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La Directiva Europea sobre el procedimiento concursal: más instrumentos legales para salvar empresas en tiempos de la Covid

Indicador març 2021

Los juristas que pisamos los juzgados y tratamos directamente con los problemas de las personas y de las empresas solemos criticar el exceso de generalidad de las leyes y la dificultad de aplicarlas en el mundo real. En el presente caso, tenemos la Directiva Europea 2019/1023, de 20 de junio de 2019, que tiene que ser adaptada por todos los Estados miembros antes del 17 de julio de 2021 y que, como acostumbra a pasar en el Estado español, todavía no tenemos implantada aquí. Esta norma europea forzará una nueva reforma de la ya tantísimas veces reformada Ley Concursal (la última fue el año pasado). En este artículo intentaré analizar críticamente los aspectos que pueden ser relevantes para las empresas, con el fin de ampliar las opciones legales que tienen a su alcance para garantizar su continuidad y ahorrarse un concurso de acreedores.

En su artículo 3, la Directiva nos habla de unas alertas preventivas y de un acceso a la información empresarial, con el fin de prever situaciones de insolvencia. Es difícil entender como es compatible establecer un sistema de transparencia informativa de las empresas, dirigida tanto a terceros con los
que se trabaja como a los propios trabajadores, con la actividad comercial ordinaria. El riesgo que esto puede tener es que se establezca algo parecido a las calificaciones crediticias que hoy en día otorgan las aseguradoras de crédito a sus clientes respecto de la solvencia de los futuros contratantes. En la
práctica, este ejercicio de transparencia puede ser contraproducente, porque una empresa que atraviesa un momento de dificultan en su tesorería -y recordemos que estamos en un omento propicio para ello- asuste a sus clientes y, por tanto, complique todavía más su viabilidad.

El Administrador Concursal que prevé la Directiva tiene como objetivo principal conseguir la viabilidad de la empresa y, por tanto, sí es un asistente del empresario

Con todo, esta medida puede acabar restringiendo las facultades del Administrador societario, el cual ya tiene una obligación de diligencia, tal como prevé el artículo 225 de la Ley de Sociedades de Capital, y también tiene lo que se denomina discrecionalidad empresarial (artículo 226 de la Ley de Sociedades de Capital), que es el derecho a equivocarse en la toma de decisiones empresariales (por tanto, hay que tener cuidado con el peligro de exceso de regulación que dificulte gravemente la toma de decisiones de un administrador societario). Es necesario preguntarse aquí qué es en esencia una empresa: buenas prácticas en su gestión, sí, pero que dejan de tener sentido sin la iniciativa de sus dirigentes / propietarios para, gracias a su intuición y experiencia, hacerla viable en el mercado, en un mercado que ahora está sometido a constantes cambios. Precisamente por eso, hay que proteger el margen de maniobra de la empresa y sus gestores.

Por otro lado, considero positiva la regulación sobre la reestructuración preventiva. Esta figura no está contemplada en la actual Ley Concursal, pero podría ser considerada como una ampliación del pre-concurso de Acreedores. Tal como explica la Directiva, se trataría de que la empresa que se considera en un posible riesgo de insolvencia pueda efectuar un análisis de su viabilidad y exponerlo a sus acreedores para evitar la situación concursal.

La norma recupera la esencia de la segunda oportunidad, ya que exonera a los empresarios que han actuado “honestamente” de las deudas con la Administración para que puedan continuar creando empresa y puestos de trabajo

Para hacer efectiva esta reestructuración preventiva, la Directiva nos habla de la designación de Administradores ‘Concursales’, que tiene que ayudar a la empresa en esta propuesta de viabilidad, que tendría que ser posteriormente homologada por una autoridad judicial o administrativa. La figura de estos Administradores cambia respecto de los que actualmente conocemos. La diferencia está en que los Administradores Concursales en un Concurso de Acreedores tienen como objetivo la defensa de los intereses de los acreedores y su actuación está dirigida a conseguir el cobro de los créditos. Por tanto,
no son ayudantes o asistentes del empresario o del administrador societario.

En cambio, este nuevo Administrador Concursal sí que tendría como objetivo principal conseguir la viabilidad de la empresa mediante su reestructuración, ya sea a través de una refinanciación, o bien con diferentes acuerdos entre los acreedores. Este Administrador sí que es un asistente del empresario o del
administrador societario. Esta reestructuración también tiene que conectar con el hecho de que los acreedores, de la clase que sean, no podrán dejar en suspenso, resolver o modificar los contratos que sean esenciales para la gestión diaria de la empresa.

Finalmente, en relación a la segunda oportunidad, la Directiva nos habla de la plena exoneración de las deudas, con el objetivo de permitir que los empresarios insolventes puedan quedar libres de la totalidad de las deudas y no queden afectados indefinidamente por los importes pendientes de satisfacer con las administraciones públicas, tal como pasa actualmente. Se trata de recuperar la esencia de la segunda oportunidad, aplicada a los empresarios que han actuado “honestamente”, en los términos que utiliza la Directiva, de manera que en el futuro puedan continuar creando empresa y puestos de trabajo.

Esto comportaría que las deudas con las administraciones públicas también podrían ser exoneradas. La reforma de la Ley Concursal del año pasado no preveía en absoluto esta posibilidad, a pesar de alguna resolución judicial como la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019, que entendía que, una vez aprobado judicialmente un plan de pagos, no es posible condicionar su eficacia a una posterior ratificación de uno de los acreedores, en este caso una administración pública, porque no se podría conseguir la finalidad perseguida con la denominada segunda oportunidad. Se trataría de identificar el
interés general en la continuidad empresarial como fuente de riqueza y de generación de puestos de trabajo (o al menos evitar la destrucción de los mimos con la liquidación de empresas) por encima del concepto tradicional de equiparar interés general con la recaudación impositiva por parte de la Agencia
Tributaria.

En conclusión, la Directiva Europea supone un avance importante en la regulación concursal. Debidamente aplicada, puede ayudar a garantizar la continuidad empresarial en situaciones de crisis como la que actualmente tenemos que afrontar. En el contexto en el que estamos, salvar empresas (y
empresarios) es uno de los principales retos que tenemos como sociedad para favorecer la recuperación económica.

La Directiva refuerza la idea de que la continuidad empresarial es de interés general por encima del concepto tradicional de priorizar la recaudación impositiva de la Agencia Tributaria

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