En los tiempos actuales, cuando como consecuencia de la pandemia de la COVID-19, existe el temor a una grave crisis económica que puede colapsar nuestro sistema y dejar a muchas empresas en concurso de acreedores, estamos apreciando un nuevo abuso de derecho por parte de la Agencia Tributaria. No estamos criticando que se persiga a quien no cumple con sus obligaciones tributarias, sino el uso de un mecanismo que, cuando todavía no está determinada la responsabilidad de una persona física o una sociedad mercantil (ya que se le reclama una deuda ajena) la Agencia Tributaria adopta medidas cautelares que suponen el embargo del “presunto responsable”, cuando, insisto, no se ha determinado la existencia de responsabilidad.
De esta manera, una empresa puede ser objeto de embargo por deudas ajenas, con la consecuencia de la posible parálisis empresarial, bien porque no dispone de bienes suficientes para asumir la deuda, bien porque su prestigio o reputación comercial quede completamente dañada (embargo de facturación). Es decir, se aplica una presunción de culpabilidad por unos hechos ajenos y con unas consecuencias irreversibles. La medida cautelar, amparada en el artículo 81 de la Ley General Tributaria, necesita esencialmente la concurrencia de dos elementos: una apariencia de buen derecho y un peligro en la recaudación debido a la posible duración del procedimiento, el llamado “periculum in mora”.
La apariencia de buen derecho puede estar representada por el conjunto de indicios que hacen sospechar la existencia de un fraude societario, lo que deja un amplio margen a la Agencia Tributaria. Cuestión distinta es el riesgo o peligro de recaudación, que necesitaría de una conducta de la empresa o del empresario que justificaría la necesidad de adoptar esta medida cautelar. Esta conducta es la que no se da en la mayoría de casos con los que nos estamos encontrando, pero la Agencia Tributaria abusa de sus privilegios y prerrogativas para imponer unas medidas cautelares abusivas.
¿Cuál es la justificación del riesgo recaudatorio aletada por la Agencia Tributaria de manera estandarizada en sus expedientes de medidas cautelares?
Reproducimos literalmente la causa invocada por la Agencia Tributaria:
“Las circunstancias indicativas del evidente riesgo de morosidad que concurre en el presente supuesto son las siguientes:
-La ausencia de capacidad patrimonial, a partir de los datos disponibles en la AEAT, así como los obtenidos del Registro Centralizado del Colegio de Registradores de España, hace presumir que una vez sean exigibles las deudas tributarias y sanciones, el destinatario de la medida cautelar carecerá de bienes o derechos con los que garantizar el importe exigible.
Por consiguiente, se advierte que existe un evidente periculum in mora en el caso de que no se asegure la efectividad de la futura declaración de responsabilidad tributaria mediante la afectación a una posible ejecución forzosa de bienes y derechos actualmente integrados en el patrimonio del presunto responsable tributario en cuantía suficiente para cubrir las deudas que se le puedan llegar a exigir.”
Este argumento no se ajusta en absoluto a la doctrina sentada por el Tribunal Económico-Administrativo Central, de obligada observancia por parte de la Agencia Tributaria. Esta afirmación se basa en que, tal como dice la propia Agencia Tributaria, el artículo 81 de la Ley General Tributaria se limita a permitir la adopción de medidas cautelares “cuando existan indicios racionales de que, en otro caso, dicho cobro se vería frustrado o gravemente dificultado”. Pero lo que no menciona el artículo es el aspecto subjetivo y el objetivo del riesgo recaudatorio. Tal distinción de aspecto subjetivo y objetivo del periculum in mora es fruto de la elaboración doctrinal. Con esta distinción se pretendía diferenciar aquellos elementos determinantes del riesgo recaudatorio que están constituidos por actuaciones del obligado tributario dirigidas a dificultar el cobro de la deuda (aspecto subjetivo) de esos otros elementos puramente objetivos y ajenos a la conducta del obligado tributario que pondrían de relieve la hipotética dificultad de cobro.
Es necesario también retroceder en el tiempo y recordar que la Ley 25/1995, de 20 de julio, modificó el artículo 128 de la Ley General Tributaria, que quedó redactado de la siguiente manera, por lo que respecta a sus apartados primero y segundo:
“1.- Para asegurar el cobro de la deuda tributaria, la Administración Tributaria podrá adoptar medidas cautelares de carácter provisional cuando existan indicios racionales de que, en otro caso, dicho cobro se verá frustrado o gravemente dificultado.
2.- Las medidas podrán adoptarse cuando el deudor realice actos que tiendan a ocultar, gravar o disponer de sus bienes en perjuicio de la Hacienda Pública, siempre que se refieran a una deuda ya liquidada.”
Se puede apreciar que el aspecto subjetivo era elemento esencial para que pueda adoptarse la medida cautelar. El problema surgió, a efectos de interpretación de la Ley, cuando la reforma efectuada por la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, suprimió el segundo párrafo.
Por otro lado, resultaría difícilmente conciliable la supresión del elemento subjetivo del riesgo recaudatorio con el avance del momento temporal para la adopción de medidas cautelares introducido en el apartado 5 del artículo 81 de la Ley General Tributaria por la Ley 7/2012, de 29 de octubre, que permitió la adopción de estas medidas durante la tramitación de los procedimientos de aplicación de los tributos desde el momento en el que la Administración Tributaria actuante pudiese acreditar motivada y suficientemente la concurrencia de los presupuestos señalados en el apartado 1, sin necesidad de que existiese previamente una propuesta de liquidación de la deuda. Parece difícil que pueda justificarse legalmente la adopción de una medida cautelar en relación a una posible deuda el importe de la cual que todavía no ha sido estimado, excepto en el caso que se hayan detectado actuaciones del obligado tributario dirigidas a frustrar el cobro de esa deuda (aspecto subjetivo).
Por tanto, la supresión del apartado segundo del artículo 128 de la antigua LGT no significa que el aspecto subjetivo del riesgo recaudatorio haya desaparecido, por lo que respecta a la adopción de la medida cautelar con posterioridad a la Ley 66/1997, de 30 de diciembre. Es más, se puede afirmar que con la actual vigencia del actual artículo 81 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, continúa siendo necesaria la concurrencia del elemento subjetivo del periculum in mora, que se manifestará a través de conductas del obligado tributario consistentes en ocultar, grabar o disponer de bienes en perjuicio de la Hacienda Pública, en el amplio sentido de cada uno de estos términos. Este es el motivo por el que el Legislador ha preferido no concretar la determinación de las conductas dirigidas a la frustración del cobro de la deuda.
En el mismo sentido, se ha pronunciado el Tribuna Económico-Administrativo Central en varias resoluciones entre las que destaca la del 9 de julio de 2008. Así, la mencionada resolución de 31 de enero de 2018 del Tribunal Económico-Administrativo Central, que resuelve un recurso extraordinario de alzada por unificación de criterio, nos dice (precisamente unificando criterio) que:
“1.- Para que pueda apreciarse la existencia de riesgo recaudatorio al efecto de dictar las medidas cautelares reguladas en el artículo 81 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, es necesario que concurran las dos vertientes, subjetiva y objetiva, de aquél.
2.- La vertiente subjetiva del riesgo recaudatorio no tiene por qué fundarse exclusivamente en comportamientos reprochables desde el punto de vista recaudatorio sino que puede basarse también en conductas (actuaciones u omisiones) puestas de manifiesto en cualquier fase o procedimiento tributario, sin que sea exigible para permitir la adopción de la medida cautelar que en todo caso deba tratarse de actuaciones excepcionales o manifiestamente graves, como lo son las tramas de defraudación, facturas falsas o una evidente ocultación.”
Con este articulo tratamos de resaltar la necesidad de recordar, con los correspondientes recursos y las debidas actuaciones judiciales, a la Agencia Tributaria que como Administración también está sometido al Derecho y tiene que responder de los abusos en los que puede incurrir, como acabo de exponer.
