Históricamente, la Ley concursal ha propiciado una desaparición masificada de pymes, cuando justamente se creó con el objetivo contrario
Los abogados en ejercicio a menudo criticamos que las leyes están hechas demasiadas veces desde despachos y alejadas de la realidad. Un foco de estas críticas ha sido la legislación concursal, nacida para intentar garantizar la continuidad empresarial y el cobro de las deudas por parte de los acreedores y que, en la práctica, ha acabado propiciando una desaparición masificada de pequeñas y medianas empresas.
El nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal, que entró en vigor el 1 de septiembre de 2020 ha intentado paliar esta lacra legislativa, pero de manera insuficiente, porque en opinión de quien subscribe este artículo todavía mantiene demasiados privilegios a favor de los acreedores financieros y de las administraciones públicas. Si argumentamos que este tipo de acreedores tendrían que ser proclives a refinanciar, activamente como lo puede hacer un banco o pasivamente como lo puede hacer una administración pública, a fin de evitar la ruina progresiva de las empresas afectadas y así poder garantizar el cobro al menos parcial de la deuda (o demorado en el tiempo), nos equivocamos. La realidad es mucho más prosaica; los bancos acaban vendiendo sus créditos de difícil cobro a fondos buitres (saneando así sus balances) y, en cuanto a las administraciones públicas, a la práctica les resulta indiferente dejar caer empresa tras empresa (la visión del interés público, a veces, tiene esta vertiente perversa).
La nueva Ley Concursal permite que empresas en dificultades tengan un margen para rehacerse si no se aplican medidas cautelares, pero hay que pedirlo con un plan de viabilidad
Sin embargo, quiero señalar un punto de la nueva Ley Concursal que puede ser útil y que tiene una aplicación práctica importante. Haré referencia a aquellas empresas que están sufriendo las medidas cautelares que la Agencia Tributaria adopta al amparo del artículo 81 de la Ley General Tributaria (desgraciadamente, con frecuencia, de manera desproporcionada) y que suponen embargos de cantidades que todavía no se deben, porque la Agencia Tributaria adopta estas medidas a principios de un procedimiento de derivación de responsabilidad entre sociedades (por ejemplo), con el argumento que después, cuando el procedimiento acabe, la empresa puede resultar insolvente. Esta vulneración del principio “de presunción de inocencia”, tiene curiosamente un remedio con la nueva Ley Concursal y que encontramos en el artículo 54.2. Imaginamos una empresa a la cual Hacienda le quiere derivar una deuda por vinculación a otra empresa o simplemente considera que se le tiene que practicar una liquidación complementaria por un importe cuantioso y ante esta situación la Agencia Tributaria decide exigir el pago de la “futura” deuda AHORA. Resultará muy difícil, a corto y a medio plazo, conseguir dejar sin efectos esta medida, la cual puede estrangular la empresa por carencia de liquidez.
¿Cual puede ser el remedio? Como la crisis de liquidez ha llegado por una decisión de la Agencia Tributaria, es posible acudir al Concurso de Acreedores con un doble objetivo:
a) Si esta medida cautelar no existiera, la empresa sería perfectamente viable, lo cual se tendría que demostrar con un Plan de Viabilidad basado en la propia realidad existente hasta entonces.
b) El Juez Mercantil, en virtud de este artículo 54.2 de la Ley Concursal tiene la facultad de acordar la suspensión de levantar las medidas adoptadas por cualquier autoridad administrativa y por otros Tribunales, si considerara que esto puede resultar perjudicial para la adecuada tramitación del Concurso. El Plan de Viabilidad al cual antes hemos hecho referencia es el que tiene que acreditar al Juez el perjuicio causado por la medida de la Agencia Tributaria o de otro Tribunal.
Esta “facultad” que la nueva Ley Concursal otorga al Juez Mercantil puede ser una herramienta muy eficaz para salvar empresas. El Concurso de Acreedores, en este sentido, sí que serviría para garantizar una continuidad empresarial y que los acreedores cobraran y, un aspecto muy importante, se salvarían también los puestos de trabajo de la empresa concursada.
