Una de las bases de un sistema legal (y también de toda organización social, a efectos de evitar el caos y la barbarie) es que los actos tienen consecuencias y, desde esta perspectiva, las infracciones deben tener como consecuencia una sanción, es decir un castigo y la obligación de indemnizar el daño causado a la víctima de la infracción. Si esta regla básica no funciona, la consecuencia será, de un lado, la impunidad del infractor y la puerta abierta para que todas las leyes que aseguran la estabilidad del sistema (o la convivencia humana) puedan ser sistemáticamente violada.
Esta reflexión es fruto de la lectura de la Sentencia del Tribunal de Justica de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022, en virtud de la cual el Tribunal Europeo interpreta determinados preceptos de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo, de manera que Banco Santander no haya de responder sobre las reclamaciones que los antiguos accionistas de Banco Popular Español SA le hayan planteado, en relación con la ampliación de capital de 2016 y a pesar de la información contenida en el folleto informativo no fuera correcta.
La Directiva europea, en casos de resolución de una entidad bancaria, establece que las pérdidas derivadas de la desaparición de la entidad las hayan de soportar los accionistas y los acreedores de la misma. Se trata de evitar la socialización, entre todos los contribuyentes de un Estado, de las pérdidas derivadas de la caída de un banco (como ya sucedió en el caso de Bankia). Esta norma podría tener un sentido en aquellos supuestos en los que el colapso del banco tenga como causa una mala gestión empresarial, pero no en supuestos como el Banco Popular. Intentaré aclarar mi afirmación.
a. Igual que toda persona física se puede equivocar, los miembros del Consejo de Administración de una entidad bancaria también pueden tomar decisiones erróneas que comporten incluso la caída del banco. Como un banco no deja de ser una sociedad mercantil, tengo que acudir al artículo 226 de la Ley de Sociedades de Capital, la que nos habla de un concepto denominado “protección de la discrecionalidad empresarial”, de manera que no generará responsabilidad el hecho de tomar decisiones, en base a criterios racionales, que comporten consecuencias ruinosas para la entidad. En el caso de Banco Popular, podríamos encuadrar dentro de este concepto la decisión de absorber Banco Pastor o el hecho de no querer aportar sus activos más cuestionables o menos rentables a la SAREB (el denominado banco malo que se creó el año 2012). Por tanto, la interpretación que la Directiva europea efectúa el Tribunal Europeo tendría una lógica ante situaciones como estas.
b. Cuestión radicalmente distinta es el hecho de publicitar, con el fin de captar inversores, una solvencia aparente y que no sea cierta. En este sentido, el artículo 38 de la Ley de Mercado de Valores considera que los bancos que han publicitado información falsa o han omitido información relevante a los folletos informativos que sirven de base a una ampliación de capital, son responsables de los daños y perjuicios causados a los accionistas que han resultado perjudicados por esta información falsa o por esta omisión de datos relevantes, que no deja de ser otra forma de falsedad de una solvencia inexistente. El mismo texto legal, en su artículo 124, establece idéntica responsabilidad, pero relativa a toda información que no proporcione una imagen fiel del banco emisor. De ahí deducimos dos conclusiones:
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- Quien vulnera la ley y actúa fraudulentamente con el objetivo de engañar a los futuros inversores tiene que ser castigado y obligado a reparar los daños causados.
- Es necesario que esta relación de infracción – castigo a fin de dotar de credibilidad y seguridad jurídica nuestro mercado de valores, ya sea a nivel estatal como europeo.
Por esta razón, la decisión del Tribunal Europeo deja sin castigo una conducta fraudulenta, ya que la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores, en su informe de 23 de mayo de 2018 (y al margen de los distintos procedimientos civiles y penales que se han originado como consecuencia del colapso de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA el 7 de junio de 2017) claramente se pronuncia al considerar que las cuentas de la entidad del año 2016 no reflejaban la imagen fiel de la entidad (el índice de morosidad era mucho más elevado y el valor de los inmuebles adjudicados y de los que servían de garantía a préstamos concedidos era mucho menor que el declarado) y, lo que aún es peor, acaba situando la raíz del problema en una falsa apariencia de solvencia de los ejercicios anteriores, partiendo de lo relativo al año 2008 hasta el propio año 2016.
La mala praxis y el engaño que todo ello conllevó para los accionistas presenta un dato muy relevante y es que la compañía de auditores, que debería velar por que la apariencia de solvencia publicada fuera real, ha sido sancionada por infracción grave y en relación a las cuentas de la entidad del año 2012. Hechos como éste ya implican una falta absoluta de credibilidad de las cuentas anuales de la entidad y de los folletos informativos que fueron depositados en la Comisión Nacional del Mercado de Valores para justificar la procedencia de las ampliaciones de capital de la entidad. Así, una infracción de esta envergadura ha quedado impune y BANCO SANTANDER SA incluso tendrá la oportunidad, en base a la referida Sentencia, de instar ante el Tribunal Supremo a las Sentencias que le hayan condenado por esta cuestión y que hayan ganado firmeza. No hay castigo, sino que, al contrario, todavía existe un premio para la entidad sucesora de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA.
Esto es una noticia sumamente mala. En primer lugar, contradice la esencia de la Unión Europea, que, desde el Tratado Fundacional hasta el Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007, afirma descansar sobre los valores del respeto a la dignidad humana, a la libertad, a la democracia, en la igualdad, en el Estado de Derecho y, en general, el respeto a los Derechos Humanos. ¿Qué respeto a la dignidad humana ya los Derechos Humanos y la Justicia es dejar sin castigo un caso como éste? La respuesta puede ser que los valores hayan cambiado y que ahora sea prioritario el valor que resalta la Sentencia: garantizar la estabilidad del sistema financiero.
Nos resulta difícil entender cómo aquella Unión Europea que ha defendido los Derechos de los consumidores frente a los abusos de las grandes corporaciones ya la que le debemos toda una normativa y una jurisprudencia de gran valía, ahora haya podido dictar esta Sentencia. De hecho, parece que nos estamos equivocando de época y ahora resulta que unas élites culpables de todo tipo de abusos (tal y como la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea nos lo ha demostrado) quedarán impunes. Esta impunidad parece más propia del feudalismo o del Antiguo Régimen y no del siglo XXI.
Quizás todavía tenemos que ver cosas peores, como por ejemplo que algún miembro de estas élites o de los organismos supervisores del mercado de valores diga por la prensa (o en una entrevista) que los accionistas que confiaron en nuestro Mercado de Valores eran “tontos”, de forma similar al comentario del presidente de una empresa del Ibex35 dedicada a la energía y en relación a varios millones de ciudadanos que pagan la luz en base a un determinado sistema de tarifa. Sencillamente, el panorama es desolador, pero espero que situaciones como éstas nos hagan reaccionar y no nos rindamos frente a esta nueva clase de abusos.
