Això en virtut de considerar als emprenedors i al seu producte -les empreses- com un actiu de la societat, per la seva capacitat de crear riquesa, llocs de treball i els corresponents recursos públics que generen per la via dels impostos. Una visió que ja té reconeixement legal a la Unió Europea, gràcies a una directiva que recull aquest plantejament i que recomana la seva observació com a principi rector en les legislacions dels Estats membres.

Dos anys després, podem afirmar que els resultats d’aquesta reforma han generat més ombres que llums, ja que els aparells de l’Estat l’han aplicat d’una manera restrictiva. Ha contribuït a aquesta situació una sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea del mes d’abril d’aquest 2024 que dona llibertat als països a decidir si exonera o no del deute públic a les persones que es trobin en aquesta situació.

A l’Estat espanyol, es marca un mínim de 10.000 euros per a cada deute amb cada administració. És a dir, que es pot exonerar, però només fins a aquesta quantitat de 5 dígits, el que suposa que, després de passar per aquest procediment, i tot i que poden haver reduccions de deute molt considerables, la motxilla serà encara molt pesada. I es tractava d’evitar la mort civil i salvar un actiu, oi?

Aquesta última és la idea clau. Però tampoc es manifesta a l’hora de facilitar els plans de reestructuració, una figura que pot facilitar aquest dret a la Segona Oportunitat. Però que necessita que els bancs o la totpoderosa Agència Tributària creguin en el deutor i s’hi prestin. I no ho solen fer. El que comporta que aquest actiu que representa un emprenedor o el seu projecte empresarial tingui molt complicat escapar de la UCI.

Una altra assignatura pendent és la situació dels administradors concursals. En necessitem més i que estiguin ben pagats, sí, però especialment els necessitem més professionals. Perquè en massa casos, el que hauria de ser un agent facilitador es converteix en un obstacle mogut per motivacions poc nobles, segons la meva experiència.

En definitiva, està molt bé comptar amb aquesta reforma que ha suposat un avenç respecte a la normativa anterior, com per exemple en la via específica per a microempreses. Però si realment volem tocar el moll de l’os i establir un marc idoni per al mecanisme de la Segona Oportunitat cal que tots els actors es gravin a foc quin és l’objectiu real: salvar empreses. Evidentment, no totes en podran ser beneficiàries, però si comencem oblidant aquest principi rector, de ben segur que no obtindrem els resultats -no oblidem que d’interès general- que persegueix aquesta reforma.

El passat 26 de setembre va entrar en vigor una nova reforma de la Llei Concursal que, a grans trets, suposa un avenç per aconseguir un marc normatiu que garanteixi el dret a la Segona Oportunitat. És a dir, que els empresaris que pateixen una fallida del seu projecte, puguin evitar la mort civil que suposen els deutes que acostumen a acompanyar aquestes situacions i tinguin la possibilitat de refer-se. Això en virtut de considerar als emprenedors i al seu producte -les empreses- com un actiu de la societat, per la seva capacitat de crear riquesa, llocs de treball i els corresponents recursos públics que generen per la via dels impostos. Una visió que ja té reconeixement legal a la Unió Europea, gràcies a una directiva que recull aquest plantejament.

En particular aquesta reforma de la Llei Concursal suposa un considerable avenç en el cas de les microempreses i els autònoms, que tenen una capacitat de resistència molt limitada davant l’adversitat, i per a les que s’estableix una via específica per a un sector, que, no ho oblidem, representa més del 90% del nostre parc empresarial. A grans trets, el nou marc legal impedeix que es liquidi la totalitat dels bens i actius del deutor per satisfer els deutes contrets, cosa que suposava, a la pràctica, el tir de gràcia al deutor, que no podia aixecar el cap mai més. Salvant els recursos que generen ingressos, en canvi, una empresa que compleixi alguns requisits pot tornar a ser rendible i seguir exercint de motor econòmic per a la societat, responent als seus deutes amb un pla de pagament que tingui en compte que la supervivència empresarial ha de ser una prioritat.

L’Audiència d’Alacant ha plantejat davant del Tribunal de Justícia de la UE un cas que representa una escletxa d’esperança perquè es reconegui l’exoneració del deu te públic

Tanmateix, en el seu propòsit d’avançar cap a una aplicació efectiva de la Segona Oportunitat, aquesta reforma té, però, una assignatura pendent sobre la que ara s’ha obert una escletxa d’esperança. Em refereixo a l’exoneració del deute públic, és a dir, eliminar o ajornar allò que, en el context d’una fallida empresarial, s’ha de pagar a les administracions, en particular a l’Agència Tributària o a la Seguretat Social. Una figura aquesta, la de l’exoneració del deute públic, marcada ja com obligatòria per la Unió Europea però que no contempla aquesta reforma a l’Estat espanyol.

I no ho fa amb l’argument que els deutes amb les administracions són sagrats per una qüestió de solidaritat i interès general. Oblidant els arguments que utilitza la normativa europea, que desenvolupen la idea que quan es facilita la continuïtat d’una empresa s’està mantenint un focus de generació de riquesa que es tradueix en llocs de treball i pagament d’impostos. Un escenari molt més desitjable que abocar a l’emprenedor a la marginalitat o a l’economia submergida. Amb aquest enfocament és, per tant, una qüestió d’interès general.

L’escletxa d’esperança a la que em referia és la iniciativa de l’Audiència Provincial d’Alacant que, a partir del cas concret d’un matrimoni administrador d’una societat que ha de satisfer un deute de 190.000 a la Seguretat Social, planteja al Tribunal de Justícia de la Unió Europea el que des del punt de vista jurídic és una evidència: els estats de la Unió no poden contradir amb les seves legislacions els principis rectors de l’ordenament legal que marca Europa, tal com recull una sentència d’un jutjat d’Albacete. De fet, segons els arguments d’aquests organismes, aquests principis són d’aplicació directa al territori europeu, perquè suposen la cúspide de la piràmide legislativa que regeix el nostre sistema judicial.

Ara cal esperar la resposta del TJUE, però és evident que s’està obrint un camí en el que hi ha l’esperança que, mitjançant l’exoneració del deute públic, es pugui arribar a tenir un marc en el que aquesta Segona Oportunitat sigui factible, apropant-nos al paradigma anglosaxó: protegir l’emprenedor com a actiu de la societat que és. En cas contrari, demostraríem que no hem aprés res de les crisis continuades que estem patint des de 2008.

Al seu article 3, la Directiva ens parla d’unes alertes preventives i d’un accés a la informació empresarial, a fi de preveure situacions d’insolvència. És difícil entendre com és compatible establir un sistema de transparència informativa de les empreses, dirigida tant als tercers amb qui es treballa com als propis treballadors, amb l’activitat comercial ordinària. El risc que això pot tenir és que s’estableixi alguna cosa semblant a les qualificacions creditícies que avui en dia donen les asseguradores de crèdit als seus clients respecte de la solvència dels futurs contractants. A la pràctica, aquest exercici de transparència pot ser contraproduent, perquè una empresa que travessa un moment de dificultat en la seva tresoreria -i recordem que estem en un moment propici per a això- espanti els seus clients i, per tant, compliqui encara més la seva viabilitat.

L’Administrador “Concursal” que preveu té per objectiu principal aconseguir la viabilitat de l’empresa, per tant sí que és un assistent de l’empresari

Amb tot, aquesta mesura pot acabar restringint les facultats de l’Administrador societari, el qual ja té una obligació de diligència, tal com preveu l’article 225 de la Llei de Societats de Capital i també té allò que s’anomena discrecionalitat empresarial (article 226 de la Llei de Societats de Capital), que és el dret a equivocar-se en la presa de decisions empresarials (per tant, s’ha de tenir cura del perill d’excés de regulació que dificulti greument la presa de decisions d’un Administrador societari). Cal preguntar-se aquí què és en essència una empresa: bones pràctiques en la seva gestió, sí, però que deixen de tenir sentit sense la iniciativa dels seus dirigents / propietaris per, gràcies a la seva intuïció i experiència, fer-la viable al mercat, a una mercat que ara està sotmès a constants sotragades. I per a això, cal preservar el marge de maniobra de l’empresa i dels seus gestors.

Al contrari, considero positiva la regulació sobre la reestructuració preventiva. Aquesta figura no està contemplada a l’actual Llei Concursal, però podria ser considerada com una ampliació del preconcurs de Creditors. Tal com explica la Directiva, es tractaria que l’empresa que es considera en un possible risc d’insolvència, pugui efectuar una anàlisi de la seva viabilitat i exposar-lo als seus creditors per a evitar la situació concursal.

La norma recupera l’essència de la Segona Oportunitat, ja que exonera als empresaris que han actuat “honestament” dels deutes amb l’Administració perquè puguin continuar creant empresa i llocs de treball

Per fer efectiva aquesta reestructuració preventiva, la Directiva ens parla de la designació d’Administradors “Concursals” que haurien d’ajudar l’empresa en aquesta proposta de viabilitat, que hauria de ser posteriorment homologada per una autoritat judicial o administrativa. La figura d’aquests Administradors canvia respecte dels Administradors Concursals que actualment coneixem. La diferència està en què els Administradors Concursals en un Concurs de Creditors tenen per objectiu la defensa dels interessos dels creditors i la seva actuació està adreçada a aconseguir el cobrament dels crèdits, per tant, no són ajudants o assistents de l’empresari o de l’administrador societari.

En canvi, aquest nou Administrador “Concursal” sí que tindria per objectiu principal aconseguir la viabilitat de l’empresa mitjançant la seva reestructuració, bé sigui a través d’un refinançament o bé amb diferents acords amb els creditors; aquest Administrador sí que és un assistent de l’empresari o de l’administrador societari. Aquesta reestructuració també s’ha de connectar amb el fet que els creditors, de la classe que siguin, no podran deixar en suspens, resoldre o modificar els contractes que siguin essencials per a la gestió diària de l’empresa.

Finalment, en relació a la segona oportunitat, la Directiva ens parla de la plena exoneració dels deutes, amb la finalitat de permetre que els empresaris insolvents puguin quedar lliures de la totalitat dels deutes i no quedin afectats indefinidament pels imports pendents de satisfer amb les administracions públiques, tal com passa actualment. Es tracta de recuperar l’essència de la segona oportunitat, aplicada als empresaris que han actuat “honestament”, en els termes que utilitza la Directiva, de manera que en el futur puguin continuar creant empresa i llocs de treball.

Això comportaria que els deutes amb les administracions públiques també podrien ser exonerats. La reforma de la Llei Concursal del passat any no preveia en absolut aquesta possibilitat, malgrat alguna resolució judicial com la Sentència del Tribunal Suprem de 2 de juliol de 2019, la qual entenia que, un cop aprovat judicialment un pla de pagaments, no és possible condicionar la seva eficàcia a una posterior ratificació d’un dels creditors, en aquest cas una administració pública, perquè no es podria aconseguir la finalitat perseguida amb l’anomenada segona oportunitat. Es tractaria d’identificar l’interès general en la continuïtat empresarial com a font de riquesa i de generació de llocs de treball (o almenys evitar la destrucció dels mateixos amb la liquidació d’empreses), per sobre del concepte tradicional d’equipar interès general amb la recaptació impositiva per part de l’Agència Tributària.

En conclusió, la Directiva Europea suposa un avenç important en la regulació concursal i que, degudament aplicada, pot ajudar a garantir la continuïtat empresarial en situacions de crisi com la que actualment hem d’afrontar. En el context al que ens enfrontem, salvar empreses (i empresaris) és un dels principals reptes que tenim al davant com a societat per afavorir la recuperació econòmica.

En resum, la Directiva reforça la idea que la continuïtat empresarial és d’interès general per sobre del concepte tradicional de prioritzar la recaptació impositiva de l’Agència Tributària

Els advocats en exercici sovint critiquem que les lleis estan fetes massa vegades des de despatxos i allunyades de la realitat. Un focus d’aquestes crítiques ha estat la legislació concursal, nascuda per a intentar garantir la continuïtat empresarial i el cobrament dels deutes per part dels creditors i que, en la pràctica, ha acabat propiciant una desaparició massificada de petites i mitjanes empreses.

El nou Text Refós de la Llei Concursal, que va entrar en vigor l’1 de setembre de 2020 ha intentat pal·liar aquesta xacra legislativa, però de manera insuficient, perquè en opinió de qui subscriu aquest article encara manté massa privilegis a favor dels creditors financers i de les administracions públiques. Si argumentem que aquest tipus de creditors haurien de ser proclius a refinançar, activament com ho pot fer un banc o passivament com ho pot fer una administració pública, a fi d’evitar la ruïna progressiva de les empreses afectades i així poder garantir el cobrament almenys parcial del deute (o demorat en el temps), ens equivoquem. La realitat és molt més prosaica; els bancs acaben venent els seus crèdits de difícil cobrament a fons voltors (sanejant així els seus balanços) i, pel que fa a les administracions públiques, a la pràctica els resulta indiferent deixar caure empresa rere empresa (la visió de l’interès públic, a vegades, té aquesta vessant perversa).

La nova Llei Concursal permet que empreses en dificultats tinguin un marge per refer-se si no s’apliquen mesures cautelars, però cal demanar-ho amb un pla de viabilitat

No obstant això, vull assenyalar un punt de la nova Llei Concursal que pot ser útil i que té una aplicació pràctica important. Faré referència a aquelles empreses que estan patint les mesures cautelars que l’Agència Tributària adopta a l’empara de l’article 81 de la Llei General Tributària (malauradament, amb freqüència, de manera desproporcionada) i que suposen embargaments de quantitats que encara no es deuen, perquè l’Agència Tributària adopta aquestes mesures al principi d’un procediment de derivació de responsabilitat entre societats (per exemple), amb l’argument que després, quan el procediment acabi, l’empresa pot resultar insolvent. Aquesta vulneració del principi “de presumpció d’innocència”, té curiosament un remei amb la nova Llei Concursal i què trobem a l’article 54.2. Imaginem una empresa a la qual Hisenda li vol derivar un deute per vinculació a una altra empresa o simplement considera que se li ha de practicar una liquidació complementària per un import quantiós i davant d’aquesta situació l’Agència Tributària decideix exigir el pagament del “futur” deute ARA. Resultarà molt difícil, a curt i a mitjà termini, aconseguir deixar sense efectes aquesta mesura, la qual pot estrangular l’empresa per manca de liquiditat.

Quin pot ser el remei? Com la crisi de liquiditat ha arribat per una decisió de l’Agència Tributària, és possible acudir al Concurs de Creditors amb un doble objectiu:

1. Si aquesta mesura cautelar no existís, l’empresa seria perfectament viable, la qual cosa s’hauria de demostrar amb un Pla de Viabilitat basat en la pròpia realitat existent fins aleshores.
2. El Jutge Mercantil, en virtut d’aquest article 54.2 de la Llei Concursal té la facultat d’acordar la suspensió d’aixecar les mesures adoptades per qualsevol autoritat administrativa i per altres Tribunals, si considerés que això pot resultar perjudicial per a l’adequada tramitació del Concurs. El Pla de Viabilitat al qual abans hem fet referència és el que ha d’acreditar al Jutge el perjudici causat per la mesura de l’Agència Tributària o d’un altre Tribunal.

Aquesta “facultat” que la nova Llei Concursal atorga al Jutge Mercantil pot ser una eina molt eficaç per a salvar empreses. El Concurs de Creditors, en aquest sentit, sí que serviria per a garantir una continuïtat empresarial i que els creditors cobressin i, un aspecte molt important, se salvarien també els llocs de treball de l’empresa concursada.

Com a advocat amb una llarga experiència en temes concursals, nodrida sobretot en els temps de la passada crisi i a la vista del nou Text Refós de la Llei Concursal, vull traslladar alguns consells a fi d’evitar alguna de les desafortunades situacions concursals que s’han viscut anys enrere, provocades per la rigidesa de la normativa concursal i la lentitud dels Jutjats Mercantils, que abocaven les empreses al cessament d’activitat. La nova Llei, segons el meu parer, no ens aporta grans solucions. Per exemple, ens continuarem trobant amb les grans dificultats d’assolir acords amb l’Agència Tributària i amb la Tresoreria de la Seguretat Social; els interessos generals que representen aquestes Administracions són la raó del seu privilegi com a creditors, però el problema està en què la inflexibilitat per part d’aquests organismes per a acceptar acords de quitança o d’ajornaments de pagaments més enllà dels establerts a la pròpia normativa fiscal o de la Seguretat Social han abocat moltes empreses a la liquidació.

És evident que d’avui per demà no s’aconseguirà limitar els privilegis de les Administracions en seu concursal, però almenys vull oferir el consell, en previsió dels temps que estan venint, d’aprofitar el dret pre-concursal, que ha estat objecte d’una nova i desenvolupada regulació a la Llei. En la mesura que sigui possible, les hipotètiques situacions d’insolvència s’han d’afrontar quan encara es disposi d’una continuïtat empresarial (quan l’empresa encara està viva al mercat) i s’ha d’evitar entrar en concurs. En base a aquestes premisses, l’Administrador de la societat i els socis (l’acord dels quals es necessari per a la presa de certes decisions) encara controlen la societat i no depenen dels temps del Jutjat ni del control ni de la supervisió d’una Administració concursal (amb la qual cosa es disposa d’una agilitat de presa de decisions i d’execució de les mateixes que pot resultar vital en temps de crisi).

Un dels instruments que considero que han de ser aprofitats són els acords de refinançament amb les entitats bancàries (vist que també la possible caiguda de l’economia també les pot arrossegar a elles i, en conseqüència, possiblement seran més receptícies a col·laborar en aquests acords). La regulació del règim d’aquest acords de refinançament, ja siguin col·lectius o singulars, tal com estan regulats al nou text legal, poden ser un instrument molt útil per a garantir la continuïtat empresarial. Això és un dels exemples en virtut dels quals defenso l’anomenat dret pre-concursal, basat essencialment en la negociació amb els creditors, amb caràcter preventiu, que augmenta considerablement les possibilitats de superar la crisi.