Esta reflexión es fruto de la lectura de la Sentencia del Tribunal de Justica de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022, en virtud de la cual el Tribunal Europeo interpreta determinados preceptos de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo, de manera que Banco Santander no haya de responder sobre las reclamaciones que los antiguos accionistas de Banco Popular Español SA le hayan planteado, en relación con la ampliación de capital de 2016 y a pesar de la información contenida en el folleto informativo no fuera correcta. 

La Directiva europea, en casos de resolución de una entidad bancaria, establece que las pérdidas derivadas de la desaparición de la entidad las hayan de soportar los accionistas y los acreedores de la misma. Se trata de evitar la socialización, entre todos los contribuyentes de un Estado, de las pérdidas derivadas de la caída de un banco (como ya sucedió en el caso de Bankia). Esta norma podría tener un sentido en aquellos supuestos en los que el colapso del banco tenga como causa una mala gestión empresarial, pero no en supuestos como el Banco Popular. Intentaré aclarar mi afirmación. 

a. Igual que toda persona física se puede equivocar, los miembros del Consejo de Administración de una entidad bancaria también pueden tomar decisiones erróneas que comporten incluso la caída del banco. Como un banco no deja de ser una sociedad mercantil, tengo que acudir al artículo 226 de la Ley de Sociedades de Capital, la que nos habla de un concepto denominado “protección de la discrecionalidad empresarial”, de manera que no generará responsabilidad el hecho de tomar decisiones, en base a criterios racionales, que comporten consecuencias ruinosas para la entidad. En el caso de Banco Popular, podríamos encuadrar dentro de este concepto la decisión de absorber Banco Pastor o el hecho de no querer aportar sus activos más cuestionables o menos rentables a la SAREB (el denominado banco malo que se creó el año 2012). Por tanto, la interpretación que la Directiva europea efectúa el Tribunal Europeo tendría una lógica ante situaciones como estas. 

b. Cuestión radicalmente distinta es el hecho de publicitar, con el fin de captar inversores, una solvencia aparente y que no sea cierta. En este sentido, el artículo 38 de la Ley de Mercado de Valores considera que los bancos que han publicitado información falsa o han omitido información relevante a los folletos informativos que sirven de base a una ampliación de capital, son responsables de los daños y perjuicios causados ​​a los accionistas que han resultado perjudicados por esta información falsa o por esta omisión de datos relevantes, que no deja de ser otra forma de falsedad de una solvencia inexistente. El mismo texto legal, en su artículo 124, establece idéntica responsabilidad, pero relativa a toda información que no proporcione una imagen fiel del banco emisor. De ahí deducimos dos conclusiones:

• • Quien vulnera la ley y actúa fraudulentamente con el objetivo de engañar a los futuros inversores tiene que ser castigado y obligado a reparar los daños causados.
  • Es necesario que esta relación de infracción – castigo a fin de dotar de credibilidad y seguridad jurídica nuestro mercado de valores, ya sea a nivel estatal como europeo.

Por esta razón, la decisión del Tribunal Europeo deja sin castigo una conducta fraudulenta, ya que la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores, en su informe de 23 de mayo de 2018 (y al margen de los distintos procedimientos civiles y penales que se han originado como consecuencia del colapso de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA el 7 de junio de 2017) claramente se pronuncia al considerar que las cuentas de la entidad del año 2016 no reflejaban la imagen fiel de la entidad (el índice de morosidad era mucho más elevado y el valor de los inmuebles adjudicados y de los que servían de garantía a préstamos concedidos era mucho menor que el declarado) y, lo que aún es peor, acaba situando la raíz del problema en una falsa apariencia de solvencia de los ejercicios anteriores, partiendo de lo relativo al año 2008 hasta el propio año 2016. 

La mala praxis y el engaño que todo ello conllevó para los accionistas presenta un dato muy relevante y es que la compañía de auditores, que debería velar por que la apariencia de solvencia publicada fuera real, ha sido sancionada por infracción grave y en relación a las cuentas de la entidad del año 2012. Hechos como éste ya implican una falta absoluta de credibilidad de las cuentas anuales de la entidad y de los folletos informativos que fueron depositados en la Comisión Nacional del Mercado de Valores para justificar la procedencia de las ampliaciones de capital de la entidad. Así, una infracción de esta envergadura ha quedado impune y BANCO SANTANDER SA incluso tendrá la oportunidad, en base a la referida Sentencia, de instar ante el Tribunal Supremo a las Sentencias que le hayan condenado por esta cuestión y que hayan ganado firmeza. No hay castigo, sino que, al contrario, todavía existe un premio para la entidad sucesora de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA.

Esto es una noticia sumamente mala. En primer lugar, contradice la esencia de la Unión Europea, que, desde el Tratado Fundacional hasta el Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007, afirma descansar sobre los valores del respeto a la dignidad humana, a la libertad, a la democracia, en la igualdad, en el Estado de Derecho y, en general, el respeto a los Derechos Humanos. ¿Qué respeto a la dignidad humana ya los Derechos Humanos y la Justicia es dejar sin castigo un caso como éste? La respuesta puede ser que los valores hayan cambiado y que ahora sea prioritario el valor que resalta la Sentencia: garantizar la estabilidad del sistema financiero.

Nos resulta difícil entender cómo aquella Unión Europea que ha defendido los Derechos de los consumidores frente a los abusos de las grandes corporaciones ya la que le debemos toda una normativa y una jurisprudencia de gran valía, ahora haya podido dictar esta Sentencia. De hecho, parece que nos estamos equivocando de época y ahora resulta que unas élites culpables de todo tipo de abusos (tal y como la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea nos lo ha demostrado) quedarán impunes. Esta impunidad parece más propia del feudalismo o del Antiguo Régimen y no del siglo XXI. 

Quizás todavía tenemos que ver cosas peores, como por ejemplo que algún miembro de estas élites o de los organismos supervisores del mercado de valores diga por la prensa (o en una entrevista) que los accionistas que confiaron en nuestro Mercado de Valores eran “tontos”, de forma similar al comentario del presidente de una empresa del Ibex35 dedicada a la energía y en relación a varios millones de ciudadanos que pagan la luz en base a un determinado sistema de tarifa. Sencillamente, el panorama es desolador, pero espero que situaciones como éstas nos hagan reaccionar y no nos rindamos frente a esta nueva clase de abusos.

Aquesta reflexió és fruït de la lectura de la Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea de 5 de maig de 2022, en virtut de la qual el Tribunal Europeu interpreta determinats preceptes de la Directiva 2014/59/UE del Parlament Europeu i del Consell, de 15 de març, de manera que BANCO SANTANDER no hagi de respondre de les reclamacions que els antics accionistes de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA li hagin adreçat, en relació amb l’ampliació de capital de 2016 i malgrat que la informació continguda en el fullet informatiu no fos correcta.

La Directiva europea, en casos de resolució d’una entitat bancària, estableix que les pèrdues derivades de la desaparició de l’entitat les hagin de suportar els accionistes i els creditors de la mateixa. Es tracta d’evitar la socialització, entre tots els contribuents d’un Estat, de les pèrdues derivades de la caiguda d’un banc (com va passar en el cas de BANKIA SA). Aquesta norma podria tenir un sentit en aquells supòsits en què el col·lapse del banc tingui com a causa una mala gestió empresarial, però no en supòsits com el de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA. Intentaré aclarir la meva afirmació:

a) Igual que tota persona física es pot equivocar, els membres del Consell d’Administració d’una entitat bancària també poden prendre decisions errònies que comportin fins i tot la caiguda del banc. Com un banc no deixa de ser una societat mercantil, haig d’acudir a l’art. 226 de la Llei de Societats de Capital, la qual ens parla d’un concepte anomenat “protecció de la discrecionalitat empresarial”, de manera que no generarà responsabilitat el fet de prendre decisions, en base a criteris racionals, que comportin conseqüències ruïnoses per a l’entitat. En el cas de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, podríem enquadrar dins d’aquest concepte la decisió d’absorbir BANCO PASTOR SA o el fet de no voler aportar els seus actius més qüestionables o menys rendibles a la SAREB (l’anomenat banc dolent que es va crear l’any 2012). Per tant, la interpretació que de la Directiva europea efectua el Tribunal Europeu tindria una lògica davant de situacions com aquestes.

b) Qüestió radicalment diferent és el fet de publicitar, amb la finalitat de captar inversors, una solvència aparent i que no sigui certa. En aquest sentit, l’art. 38 de la Llei de Mercat de Valors considera que els bancs que han publicitat informació falsa o han omès informació rellevant als fullets informatius que serveixen de base a una ampliació de capital, són responsables dels danys i perjudicis causats als accionistes que han resultat perjudicats per aquesta informació falsa o per aquesta omissió de dades rellevants, que no deixa de ser una altra manera de falsedat d’una solvència inexistent. El mateix text legal, al seu art. 124, estableix idèntica responsabilitat, però relativa a tota informació que no proporcioni una imatge fidel del banc emissor. D’aquí deduïm dues conclusions:

b.1) Qui vulnera la llei i actua fraudulentament amb l’objectiu d’enganyar els futurs inversors, ha de ser castigat i obligat a rescabalar els danys causats.

b.2) Cal que hi hagi aquesta relació d’infracció/càstig a fi de dotar de credibilitat i de seguretat jurídica el nostre mercat de valors, ja sigui a nivell estatal com europeu.

Per aquesta raó, la decisió del Tribunal Europeu deixa sense càstig una conducta fraudulenta, ja que la pròpia Comissió Nacional del Mercat de Valors, al seu informe de 23 de maig de 2018 (i al marge dels diferents procediments civils i penals que s’han originat com a conseqüència del col·lapse de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA el 7 de juny de 2017) clarament es pronuncia en considerar que els comptes de l’entitat de l’any 2016 no reflectien la imatge fidel de l’entitat (l’índex de morositat era molt més elevat i el valor dels immobles adjudicats i dels que servien de garantia a préstecs concedits era molt més baix que el declarat) i, el que encara és pitjor, acaba situant l’arrel del problema en una falsa aparença de solvència dels exercicis anteriors, partint del relatiu a l’any 2008 fins al propi any 2016. La mala praxi i l’engany que tot això va comportar per als accionistes presenta una dada molt rellevant i és que la companyia d’auditors, que hauria de vetllar perquè l’aparença de solvència publicada fos real, ha estat sancionada per infracció greu i en relació als comptes de l’entitat de l’any 2012. Fets com aquest ja impliquen una manca absoluta de credibilitat dels comptes anyals de l’entitat i dels fullets informatius que van ser dipositats a la Comissió Nacional del Mercat de Valors per a justificar la procedència de les ampliacions de capital de l’entitat.

Així, una infracció d’aquesta envergadura ha quedat impune i BANCO SANTANDER SA fins i tot tindrà l’oportunitat, en base a la referida Sentència, d’instar davant del Tribunal Suprem les Sentències que l’hagin condemnat per aquesta qüestió i que hagin guanyat fermesa. No hi ha càstig, sinó que, ans al contrari, encara hi ha un premi per a l’entitat successora de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA.

Això és una notícia summament dolenta. En primer lloc, contradiu l’essència de la Unió Europea, que des del Tractat Fundacional fins al Tractat de Lisboa de 13 de desembre de 2007, afirma descansar sobre els valors del respecte a la dignitat humana, a la llibertat, a la democràcia, a la igualtat, a l’Estat de Dret i, en general, el respecte als Drets Humans. Quina mena de respecte a la dignitat humana i als Drets Humans i a la Justícia és deixar sense càstig un cas com aquest?

La resposta pot ser és que els valors hagin canviat i que ara sigui prioritari el valor que ressalta la Sentència: garantir l’estabilitat del sistema financer.

Ens resulta difícil d’entendre com aquella Unió Europea que ha defensat els Drets dels Consumidors enfront dels abusos de les grans corporacions i a la qual li devem tota una normativa i una jurisprudència de gran vàlua, ara hagi pogut dictar aquesta Sentència.

De fet sembla que ens estem equivocant d’època i ara resulta que unes elits culpables de tota classe d’abusos (tal com la pròpia jurisprudència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea ens ho ha demostrat) quedaran impunes. Aquesta impunitat sembla més pròpia del feudalisme o de l’Antic Règim i no del segle XXI. Potser encara hem de veure coses pitjors, com per exemple que algun membre d’aquestes elits o dels organismes supervisors del mercat de valors digui per la premsa (o en una entrevista) que els accionistes que van confiar en el nostre Mercat de Valors eren “tontos”, de manera semblant al comentari d’un President d’una empresa de l’IBEX 35 dedicada a l’energia i en relació a uns quants milions de ciutadans que paguen la llum en base a un determinat sistema de tarifa. Senzillament, el panorama és desolador, però espero que situacions com aquestes ens facin reaccionar i no rendir-nos davant d’aquesta nova classe d’abusos.

Controlar és un verb irregular. No per la seva conjugació, sinó perquè, com sap el lector, no es controla a tothom de la mateixa manera. Ho demostra la desigual supervisió que s’exerceix sobre el frau fiscal en funció de la naturalesa i, sobretot, la mida, que aquí importa, i molt, del presumpte defraudador. A aquest article posarem dos exemples, puntuals però molt representatius, per il·lustrar aquesta afirmació.

En els darrers anys han proliferat els anomenats ‘xiringuitos’ financers, els quals estan sent perseguits per la Comissió Nacional del Mercat de Valors (CNMV), la qual, al meu parer, hauria d’haver actuat amb molta més antelació i evitar que aquestes empreses haguessin sortit al mercat i captar il·lícitament els estalvis dels particulars. A l’altre extrem, tenim les actuacions surrealistes de l’Agència Tributària, la qual, partint d’una legítima finalitat (perseguir el frau tributari) ha acabat atemptant contra els drets dels contribuents. En ambdós casos, tenim una mala praxi en la supervisió per part dels organismes públics i un comú denominador, com és el fet que qui ho pateix són els ciutadans.

Quan fa pocs dies el president de la CNMV, Rodrigo Buenaventura, advertia que els ‘xiringuitos’ financers acumulen més de 800 milions d’euros en reclamacions, vaig trobar a faltar autocrítica per part d’aquest organisme. Com és possible que, després de tots els escàndols vinculats a les participacions preferents, el deute subordinat, etc. que van aflorar des del 2011 encara puguin haver-hi empreses que, sense cap supervisió ni control, estiguin captant els estalvis dels ciutadans de manera fraudulenta?

Es tracta de societats mercantils, normalment amb noms anglosaxons i termes com ‘Investment’, ‘Management’ que ofereixen als estalviadors unes oportunitats de guanys desmesurades. Curiosament, aquestes societats han estat constituïdes a l’Estat espanyol i el seu objecte social recull, precisament, la intermediació financera. Però, després, a la pràctica, ens trobem amb uns contractes que ignoren completament l’actual regulació de la Llei del Mercat de Valors i que, amb uns paràgrafs plens de paraules buides, capten el diner dels particulars en ares d’unes inversions que no estan especificades, ni presenten, en realitat, cap tipus d’advertiment sobre els riscos que comporten. Unes empreses que actuen al marge de les obligacions que els imposa la legislació i, també, de la supervisió de la CNMV, fet que deixa a l’inversor minorista completament desemparat.

Està molt bé que ara ens adverteixen d’aquests riscos, que han motivat la interposició de nombroses querelles criminals per estafa, per administració deslleial i per apropiació indeguda. Però considero que hauria estat molt millor impedir que una empresa que tingui per objecte social la intermediació financera pugui actuar lliurament al mercat sense la supervisió de la CNMV. Hem tingut més d’una dècada per aprendre de la necessitat de controlar efectivament aquelles empreses, sobretot entitats bancàries, que estaven sota la supervisió de la CNMV, per a permetre ara que, per la porta del darrera, se’ns colin una colla de desaprensius com els que acabo d’esmentar.

L’altra cara de la moneda la representa l’excés de zel de l’Agència Tributària. Utilitzaré per a il·lustrar aquesta situació la condemna que ha tingut lloc a l’Audiència Nacional contra l’Agència Tributària, la qual haurà d’indemnitzar amb 6.000 euros una parella de nuvis per la irrupció «perfectament evitable», de dos funcionaris en la celebració del seu casament. Els fets van passar l’1 de juny de 2019, quan dos funcionaris de l’Agència Tributària es van presentar a la finca Los Cañizos, a Extremadura, on s’estava celebrant el banquet de noces dels nuvis afectats. Aquests funcionaris, després d’identificar-se, van comunicar que venien a embargar el casament, perquè l’empresa de càtering que havien contractat els nuvis tenia deutes amb l’Agència Tributària.

En aquells moments, els funcionaris pretenien que la núvia signés unes notificacions (que la Sentència dictada per l’Audiència Nacional qualifica de llenguatge ‘farragós’, ‘confús’ i de ‘difícil comprensió’, fins i tot, per als iniciats a la matèria) i, a més a més, van advertir a la mateixa núvia que, si pagaven a l’empresa de càtering, cometrien un delicte. Malgrat les peticions dels familiars, amics i altres convidats a les noces, els funcionaris van persistir en la seva conducta durant més de quatre hores, amb la intervenció final de la policia local.

La Sentència de l’Audiència retreu a la totpoderosa Agència Tributària que no hagi utilitzat altres mitjans que no impliquin humiliar el deutor davant dels seus clients i, de pas, arruïnar el casament de terceres persones. Com per exemple, una ordre d’entrada i registre a la seu de l’empresa de càtering per obtenir informació sobre els clients i els serveis que tenien contractats, en lloc de presentar-se al casament perquè els resultava «més fàcil, còmode i, sobretot, espectacular». La Sentència imputa als funcionaris una falta d’empatia en grau màxim i, fins i tot, un abús.

En ambdós casos, estem davant d’una perversió del nostre sistema; no cal aquest zel surrealista en el segon cas, ni l’absència de zel en el primer. Per equilibrar ambdós zels cal fer-se una pregunta recurrent: qui controla al controlador? Amb tot, és d’admirar el coratge dels nuvis que van denunciar l’Agència Tributària, conducta aquesta que, alhora, hauria de ser un exemple per evitar que al final sempre siguem els mateixos els que patim les conseqüències del mal funcionament del sistema.