Como optimista que soy, intentaré dar un mensaje positivo entremedias de la devastadora pandemia que nos rodea. Precisamente, las crisis acostumbran a señalar las debilidades de una sociedad y entre estas tenemos que resaltar el problema de la mala gestión de las ayudas provenientes de Europa y el miedo al hecho qué estas finalmente vayan a parar en manos de los de siempre, que son los nuevos señores feudales, con capacidad de influir a las altas esferas del poder y a nuestra sociedad en general. No se trata de buscar culpables, pero sí de resaltar un problema, del cual también formamos parte, si nos limitamos a mirarlo y no hacer nada.

Después de ver el escenario dantesco que suponen nuestras calles, con infinidad de persianas bajadas, es obvio que estas ayudas europeas (y públicos en general), tendrían que ir destinados a la pequeña y mediana empresa prioritariamente, la cual no olvidemos que supone la generación de la mayoría de lugares de ocupación. En concreto en Cataluña las Pymes generan el 70% de la ocupación, a pesar de las dificultades para encontrar mano de obra cualificada y acceder a la financiación. Estos son datos del 2019, previos a la pandemia, pero son un espejo de la situación de nuestra sociedad y también ilustran los riesgos que comporta su destrucción. Además, la micro y pequeña empresa registró el 61,19% de la contratación indefinida y, en cambio, en el mismo periodo de tiempo las empresas medianas incrementaron su contratación temporal en 8,08% y las grandes en un 7,7%. Cualquier ciudadano, con un mínimo de sentido común y pagador de sus impuestos, podría ver cuál es el sector más necesitado de protección y las consecuencias que se pueden derivar de la destrucción de las Pymes.

El miedo al que antes me he referido es que, desde una perspectiva de considerar las empresas de la Ibex 35 el puntal económico de la sociedad, los gobernantes se “confunden”, con más o menos ayuda de los respectivos lobbies y sean estas las empresas que reciban la mayor parte de las ayudas. Y si llevamos la situación a su punto más extremo, nos podríamos encontrar que, si con la anterior crisis financiera, con el dinero de todos se salvaron los bancos (que dejaron hundir por carencia de crédito nuestras pequeñas y medianas empresas), ahora nos podemos encontrar con el hecho que las ayudas provenientes de Europa acaben en manos de las empresas de la Ibex 35 para que estas puedan pagar a los bancos la enorme deuda que ya tienen (que normalmente es renegociada, aplazada, pero no pagada), junto con los obscenos sueldos de sus directivos.

Curioso es el hecho que los bancos ayudados en el pasado reciente no han devuelto el dinero público que recibieron y que además ahora sean indirectamente los beneficiarios de las nuevas ayudas. Esto existe y puede pasar y con elecciones próximas o lejanas, tenemos que ser conscientes del hecho que tenemos que reaccionar, que tenemos que ser más críticos con los gobernantes que tenemos y que tendremos para revertir este círculo vicioso. En nuestra mano está evitar el retorno a un nuevo feudalismo.

El título de este artículo es una pregunta retórica, porque como sabe el lector la respuesta es muy obvia: gana la banca -como a los casinos- y pierde la sociedad. Es necesario, pero, una reflexión sobre el alcance de estas pérdidas que impactarán negativamente en los ciudadanos y los clientes del sistema bancario y que suponen un paso atrás en la función social que tiene encomendada este sector. Una tendencia parece que irrevocable que arrancó con la crisis de 2008 y está acelerando en los últimos meses. Y esto, a pesar de, recordemos, el rescate de 100.000 millones que se movilizó en 2012 para salvar las entidades bancarias. Una inyección ingente de dinero público que habría tenido que tener como contrapartida algunos compromisos en relación a esta función social que ahora se diluye por intereses puramente estratégicos y economicistas del sector.

Pero vamos por partes. En primer lugar, la sociedad ya pierde, desde un punto de vista humano, por doble partida. Por un lado se calcula, por ejemplo en la futura fusión BBVA y Banco de Sabadell, que el número de despidos oscilará entre 8.000 y 12.000 personas, lo cual se traduce en empobrecimiento de la sociedad. La segunda perspectiva de esta pérdida, refiriéndonos al mismo proyecto de fusión, es el cierre de sucursales, que puede llegar a unas 1.250 oficinas. Este último apunte se tendría que relacionar con la idea de alejar el ciudadano de las oficinas: los bancos acaban desarrollando una estrategia que acaba convirtiendo su cliente en su enemigo, no lo quiere ver a la oficina y, si osa ir, lo castigará con un endurecimiento de las condiciones para retirar simplemente el dinero que tiene depositados. Además, tenemos que recordar también la penosa situación a que se ve abocada nuestra gente mayor, no solo por el cierre de las oficinas en pueblos pequeños, sino también para forzarlos a hacer colas para retirar la pensión, en unos días y horas concretos, con el mal recuerdo que en algunos de ellos todavía puede tener esta idea de cola y “racionamiento” de tiempo y de oportunidad para acceder a una liquidez que los pertenece.

El rescate del sector bancario en 2012 habría tenido que comportar compromisos más rotundos para evitar estos movimientos que responden a lógicas puramente estratégicas y economicistas

En segundo lugar, las fusiones acaban creando un oligopolio, es decir, el dominio de unos pocos. Dicho esto, ya nos podemos imaginar un endurecimiento de las condiciones financieras, tanto para consumidores como para pequeñas y medianas empresas. Y esto llega en el peor momento, con la pandemia actual y con el comienzo del retorno de los ICO a partir de la primavera de 2021). Y para aquellos privilegiados que consigan el acceso a este nuevo crédito endurecido, también se encontrarán con la presión de consumir seguros, productos financieros dudosos por los que hace a los beneficios del cliente minorista (la inmensa mayoría de ciudadanos y empresas), sin perjuicio de un nuevo resurgimiento de productos financieros tóxicos, más sofisticados, con el peligro añadido de la contratación “virtual”, dado este alejamiento presencial al que antes nos hemos referido.

En tercer lugar, estas fusiones ya están incrementando la venta masiva de créditos de los bancos a fondo buitres, los cuales están desplegando sus alas sobre los ciudadanos y las pequeñas y medianas empresas, con llamadas telefónicas, misivas y nuevas demandas judiciales.

En cuarto lugar, las fusiones que obligan a recortar gastos como antes hemos remarcado, todavía alejan más la posibilidad del retorno de las colosales ayudas que con dinero público recibió la banca (es bueno recordar la gran cantidad que recibió Bankia, o las ayudas que recibió Catalunya Banc, mientras sus directivos se asignaban sueldos astronómicos, aunque esto último ya se ha visto que no es un delito).

Finalmente, nos queda una pregunta: después de ver todo el que perdemos los ciudadanos en estos planes de ajustamiento económicos que parece que son inherentes y necesarios a todos los procesos de fusión, ¿donde han ido a parar los beneficios de las entidades bancarias publicitados durante los últimos años? Por ejemplo, a principios de 2020, Banco de Sabadell manifestaba que había cerrado un buen ejercicio al 2019, después de superar la crisis de su filial británica TSB, que tantos de dolores de cabeza le produjo en 2018. Con todo, el grupo bancario cerró el ejercicio con un beneficio de 768 millones de euros, un 134% más que al 2018. De lo contrario, BBVA publicó unos beneficios relativos en el ejercicio 2019 de 3.512 millones de euros. CaixaBank, por su parte, obtuvo un beneficio en el ejercicio 2019 de 1.266 millones de euros. Por último, Bankia obtuvo, durante el ejercicio 2019, un beneficio de 541 millones de euros, con el comentario de que registraba el mejor año comercial de su historia. Beneficios de millones de euros por un lado -no tienen que sufrir por la liquidez como consecuencia de la pandemia como desgraciadamente pasa en tantos otros sectores- y, en el otro extremo, todo aquello que perdemos. Resumiendo: la factura de las crisis siempre la pagamos los mismos.

Durante los últimos dos años se han incrementado las condenas contra agricultores por delitos contra la normativa de protección de variedades vegetales, una mala praxis que también ha tenido ejemplos en el sector del vino tipificada en el Código Penal y castigada con penas de entre uno y tres años. Este tipo de delito lo acostumbra a cometer el productor que ya ha obtenido una licencia de explotación de una variedad vegetal protegida, que le permitirá explotar un número determinado de árboles y que es consciente del hecho que si quiere ampliar el número de árboles o cepas de la licencia tendrá que pagar un royalty adicional (ya pactado) o que tiene la obligación, si ha tenido bajas en la plantación, de adquirir los nuevos árboles al vivero designado por el obtentor y por un precio también pactado. Entonces el delito se comete cuando este productor decide aprovechar su propia plantación, a fin de extraer esquejes y aumentar de este modo ilícitamente su producción, más allá de los límites de la licencia de explotación (como ya ha pasado por caja una vez, se cree que ya no hay que pasar nunca más).

Nadie obliga a un productor a solicitar y obtener una licencia de explotación de una variedad vegetal protegida, pero si lo hace, del mismo modo que obtendrá unas ventajas (como son el prestigio de la variedad que redunda en la obtención de un mayor precio y de una mejor comercialización), también tiene que asumir sus obligaciones, entre las cuales está respetar el hecho que el productor no es el propietario de la variedad, solo tiene una licencia de explotación.

Además de las mencionadas consecuencias penales, estas prácticas ilegales hacen daño a la imagen de nuestros productos, como es el caso del vino. Y esto porque el producto clandestino, queda fuera del sistema oficial de control y certificación, no ofrece ninguna garantía de pertenencia a la variedad que se indica ni de sus condiciones fitosanitarias. En resumen, en lugar de avanzar y convertirnos en los suministradores de alta calidad de los mercados más potentes (y más exigentes) corremos el riesgo de volver a caer en una producción desprestigiada, con unos precios hundidos y con unos productores arruinados; por eso, hace falta no permitir “la picaresca” y, más bien al contrario, hay que denunciarla.

En Reverter Abogados estamos luchando por los intereses del obtentor de la variedad vegetal protegida SANDO y hemos conseguido que se admita una querella en los Juzgados de Nules contra los infractores de los derechos del obtentor.

Tenemos que celebrar el Decreto ley 34/2020, de 20 de octubre de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrollada en locales de negocio arrendados. De hecho, esta norma permite en Cataluña que, en el contexto de la crisis de la Covid-19 y el cierre forzoso de toda una serie de negocios, en caso de suspensión del desarrollo de la actividad económica, la renta y otras cantidades debidas por la parte arrendataria se tengan que reducir en un 50% respecto de las vigentes mientras dure la medida de suspensión, una medida que se aplicará cuando las partes, arrendador y arrendatario, no puedan lograr un acuerdo en el plazo de un mes desde que sea decretada la medida de suspensión.

La base de esta decisión es la denominada cláusula rebus sic stantibus, o teoría de la alteración de la base del negocio por circunstancias excepcionales e imprevisibles y con el fin de que vuelva a haber un equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. El referido Decreto ley supone una innovación legislativa, porque hay una ausencia generalizada de regulación de esta figura a nivel de todo el Estado, con la excepción de Navarra, que la recoge a la Ley 493 del Fuero Nuevo.

Dicho esto, mi opinión es que este Decreto ley tiene que servir de base porque el Legislador competente en la materia se atreva a dictar normas en el mismo sentido para paliar los efectos que los cierres de actividad estando produciendo a los pequeños y medianos negocios. Está bien la posibilidad de reducir la renta del alquiler, pero que pasa con el pago de las cuotas hipotecarias? De las cuotas mensuales de los leasings y de los rentings? De las cotizaciones a la Tesorería de la Seguridad Social? De los pagos periódicos de impuestos?

Quiero resaltar que esta cláusula sería aplicable en estos contratos de larga duración y esto en base precisamente a la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo sobre la materia, que es la número 156/2020, de 6 de marzo. Esta Sentencia mantiene que la aplicación de la cláusula mencionada tiene que ser de carácter “excepcional y cauteloso”, porque en primer lugar se tiene que estar al respecto a los contratos logrados por las partes, pero ya nos señala que sería efectiva y aplicable en aquellos contratos de larga duración, como son los préstamos hipotecarios y otros contratos bancarios como los señalados anteriormente.

‘La quiebra financiera de 2008 nos tendría que haber enseñado que hay que repartir equitativamente entre las dos partes de un contrato los impactos de una crisis’

En democracia hay aquella máxima de respetar las decisiones judiciales por mucho que sean contrarias a los propios intereses o ideologías. Ya sabemos que no siempre se respeta y que, incluso, se usa el argumento cuando las sentencias gustan y casualmente se olvida cuando no gustan tanto. Como abogado especializado en abusos bancarios esta sentencia no me ha gustado, pero este artículo cumplirá con la norma de respetar la decisión de la Audiencia Nacional de absolver Rodrigo Rato y los otros treinta y tres acusados de su responsabilidad criminal en la salida a bolsa de Bankia.

Sin embargo, la sentencia, comoquiera que está estructurada, sí que abre la puerta a cuestionar uno de los grandes déficits del funcionamiento institucional del Estado: el negligente papel que juegan en escándalos bancarios los denominados organismos supervisores, como la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) y el Banco de España, que se supone que tienen que controlar las prácticas de las entidades financieras para que se ajusten a ley y no vulneren los derechos de los consumidores. Esta sentencia absolutoria de la Audiencia Nacional se fundamenta, precisamente en que estos organismos dieron su visto bueno a los dudosos movimientos de Bankia antes y después de su salida a bolsa. Un ejemplo es que estos supervisores consideran que el folleto informativo que servía de base a la ampliación de capital ofrecía una información amplia y cierta sobre los riesgos que comportaba subscribirla.

Más cosas que no se entienden: cómo es posible que el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 3 de febrero de 2016, afirme que había inexactitudes en la información facilitada a los subscriptores de la ampliación de capital de Bankia, y ahora en cambio, se nos venga a decir que todo era correcto? Podríamos discutir si una cosa es el derecho de los subscriptores a pedir la responsabilidad civil por esta información inexacta y la otra cosa es la posible responsabilidad criminal de los responsables de Bankia, en aquella época. Pero, a mi parecer, no es admisible que se nos diga que el aval de la CNMV y del Banco de España lo justifica todo.

Es hora de que alguien abra la caja de Pandora para preguntarnos quién controla al controlador. Simplemente para que cumpla con la enorme responsabilidad que estos controladores tienen asignada

Nos encontramos ante la constatación de que la CNMV, que es quien tiene la primera y primordial obligación de control de una salida a Bolsa y de control del mercado de valores en general, no actúa con los debidos controles y cuando lo hace, lo hace tarde y mal (¿qué clase de supervisor es este?). Esta afirmación no es gratuita, sino que se basa en mi experiencia judicial y pondré, a efectos ilustrativos, los siguientes ejemplos:

1. Todo el mundo recuerda desgraciadamente las famosas “participaciones preferentes”. Este tipo de producto financiero tóxico, que se comercializó en el Estado español de manera indebida, en un grandísimo porcentaje, también tenía el aval inicial de la CNMV, que dio su visto bueno a los tests que habrían tenido que servir para comprobar que los bancos informaban “debidamente” sobre los riesgos que comportaban las preferentes. En la práctica se demostró que no informaban sobre los riesgos reales del producto, lo cual vulneraba directamente la Ley del Mercado de Valores de aquella época. Cuando escuchabas los argumentos del Banco en el sentido que la CNMV había aprobado su modelo, te sorprendía porque daba la sensación que no existía ningún tipo de control o que este se limitaba a permitir simplemente la inscripción en un registro de aquel modelo.
2. Lo mismo podemos decir respecto del control que la CNMV tendría que haber tenido sobre los folletos informativos de las ampliaciones de capital, como se patentizó en la ampliación de capital de Banco Popular Español de 2016. La CNMV no dijo nada respeto que el folleto informativo depositado en este organismo no fuera conforme a la Ley, porque dio el visto bueno a la ampliación. Fue necesario que el 3 de abril de 2017 (dos meses antes de la caída del Banco), el mismo Banco Popular comunicara a la CNMV que quizás había alguna inexactitud o irregularidad en el folleto informativo, en cuanto a los riesgos que afrontaba el Banco. Esta comunicación tendría que haber encendido todas las alarmas; pero como que los Auditores y el Consejo de Administración del Banco afirmaban que estas irregularidades o inexactitudes no tenían mucha envergadura, parece que la CNMV se limitó a dejar pasar el tiempo. El Banco colapsó el 7 de junio de 2017, pero el 23 de mayo de 2018 (casi un año después de la caída) nos encontramos con un informe de la CNMV que cuestiona de manera demoledora la información que constaba al folleto informativo e inició un expediente sancionador contra el Banco y contra las personas físicas responsables del mismo (demasiado tarde, porque los subscriptores de la ampliación de capital ya habían perdido todo el dinero).

Finalmente, el otro factor apuntado en la Sentencia que me ha sorprendido es que el folleto informativo avisaba de una gran cantidad de riesgos. No basta con citar y enumerar posibles riesgos, sino que, con la Ley en la mano, el folleto informativo tiene que tener una “valoración de los riesgos de forma fácilmente analizable y comprensible, evitando términos genéricos y abstractos”. En el caso de Banco Popular y de Bankia había un exceso de términos genéricos y abstractos, porque si se hubiera expuesto claramente los riesgos reales de subscribir la ampliación de capital en ambos casos, NADIE hubiera subscrito ninguna acción.

¿Qué control estaba llevando a cabo la CNMV sobre la exposición de los riesgos de la ampliación de capital? La respuesta es NINGUNA, porque limitarse a dar por buena esta exposición genérica es renunciar a controlar realmente. Repito: por higiene democrática tenemos que respetar la sentencia de la Audiencia Nacional. Pero, por el mismo principio, es hora que alguien abra la caja de Pandora para preguntarnos ¿quién controla al controlador? No por nada, simplemente porque cumpla con la enorme responsabilidad que estos controladores tienen asignada.

Esta normativa tiene una doble vertiente. Por un lado, tenemos la Ley sobre condiciones generales de la contratación, que permite defender a los empresarios (y entre ellos, las sociedades mercantiles) en los contratos de adhesión que son redactados unilateralmente por el banco. Por otro lado, existe una norma que según mi opinión ha sido muy importante, como es la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Una sentencia del Tribunal Supremo del 11 de marzo declara nula una cláusula suelo porque el empresario no fue informado adecuadamente

Pero la persistencia de muchos empresarios de acudir a los Tribunales ha tenido frutos. Y una muestra es la Sentencia del Tribunal Supremo número 168/2020, de 11 de marzo. Esta sentencia permite que una cláusula suelo impuesta por el banco en un préstamo con garantía hipotecaria, la finalidad del cual era la financiación de la compra de una licencia municipal de taxi en Madrid, sea declarada nula por el hecho que el empresario no tuvo la oportunidad real de conocer la existencia de la cláusula suelo antes de acudir a la notaría a firmar la escritura del préstamo hipotecario.

Hasta ahora, los casos de cláusula suelo en préstamos hipotecarios firmados por sociedades mercantiles se ganaban en los casos en los que la cláusula suelo no constaba en la propia escritura (por ejemplo en casos de compraventa con subrogación, en los que la escritura no recogía las condiciones financieras del préstamo y se remitía a la escritura del préstamo del promotor inmobiliario). O en esos otros casos en los que la escritura presentaba contradicciones (por ejemplo, se hacía constar la cláusula suelo en la propia escritura, pero al final de la misma constaba una advertencia en el sentido de que no había ningún límite en la variación de los intereses).

La ley obliga a los bancos a informar a sus clientes de todas las cláusulas de un contrato de una manera clara, oportuna, suficiente, objetiva, no engañosa y con la debida antelación

El gran paso que supone la sentencia del 11 de marzo es que resalta la importancia de la información pre-contractual. Es decir, el banco tiene que estar en condiciones de poder demostrar que informó, antes de ir a la notaría, al administrador o apoderado de la sociedad mercantil prestataria de todas las condiciones financieras del préstamo, incluyendo la cláusula suelo. Si el banco no dispone de esta prueba (posiblemente porque la información de la cláusula suelo no se daba) los Tribunales pueden considerar que la cláusula suelo se introdujo de manera sorpresiva y en el último momento, a punto de firmar la escritura y con el fin de forzar su aceptación ante el notario.

Aunque no sea un consumidor, un empresario o una sociedad mercantil debe tener conocimiento de la cláusula suelo previamente a la firma notarial, porque la cláusula puede hacer variar, y mucho, la expectativa de negocio que el empresario quiere obtener en la actividad empresarial que lo ha llevado a pedir ese préstamo en cuestión. La ocultación de la cláusula es considerada por los Tribunales, comenzando por el Tribunal Supremo, como un acto de mala fe y una vulneración del artículo 1258 del Código Civil español (que exige la buena fe en toda clase de contratos) y sobre todo de la normativa sectorial antes reseñada. Además, si el préstamo hipotecario es posterior a 2011, la mala fe bancaria todavía es más grave, porque la referida Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, obligaba expresamente en su artículo 6 a las entidades bancarias a facilitar una información pre-contractual que tenía que ser clara, oportuna, suficiente y no engañosa, y que se tenía que facilitar con la debida antelación, antes de que el cliente quedara vinculado contractualmente.

La sentencia del 11 de marzo del Tribunal Supremo fija una jurisprudencia clara que se añade al marco legal descrito en este artículo. Se dibuja, por tanto, un escenario todavía más favorable para las sociedades mercantiles que han sido víctimas de estas malas praxis consistentes en colar la cláusula suelo en un préstamo hipotecario sin haber garantizado la información pre-contractual. Ahora es el momento de aprovecharlo mediante reclamaciones judiciales.

Esta sentencia fija una jurisprudencia clara que dibuja un escenario todavía más favorable para las sociedades mercantiles; es hora de aprovecharlo