Com a optimista que sóc, intentaré donar un missatge positiu entremig de la devastadora pandèmia que ens envolta. Precisament, les crisis acostumen a assenyalar les febleses d’una societat i entre aquestes hem de ressaltar el problema de la mala gestió de les ajudes provinents d’Europa i la por al fet què aquestes finalment vagin a parar a mans dels de sempre, que són els nous senyors feudals, amb capacitat d’influir a les altes esferes del poder i a la nostra societat en general. No es tracta de buscar culpables, però sí de ressaltar un problema, del qual també en formem part, si ens limitem a mirar-ho i no fer res.

Després de veure l’escenari dantesc que suposen els nostres carrers, amb la infinitud de persianes baixades, és obvi que aquests ajuts europeus (i públics en general), haurien d’anar destinats a la petita i mitjana empresa prioritàriament, la qual no oblidem que suposa la generació de la majoria de llocs d’ocupació. En concret a Catalunya les Pimes generen el 70% de l’ocupació, malgrat les dificultats per trobar mà d’obra qualificada i accedir al finançament. Aquestes són dades del 2019, prèvies a la pandèmia, però són un mirall de la situació de la nostra societat i també il·lustren els riscos que comporta la seva destrucció. A més a més, la micro i petita empresa va registrar el 61,19% de la contractació indefinida i, en canvi, en el mateix període de temps les empreses mitjanes van incrementar la seva contractació temporal en 8,08% i les grans en un 7,7%. Qualsevol ciutadà, amb un mínim de sentit comú i pagador dels seus impostos, podria veure quin és el sector més necessitat de protecció i les conseqüències que se’n poden derivar de la destrucció de les Pimes.

La por a la que abans m’he referit és que, des d’una perspectiva de considerar les empreses de l’Ibex 35 el puntal econòmic de la societat, els governants es “confonguin”, amb més o menys ajuda dels respectius lobbys i siguin aquestes les empreses les que rebin la major part de les ajudes. I si portem la situació al punt més extrem, ens podríem trobar que, si amb l’anterior crisi financera, amb el diner de tots es van salvar els bancs (que van deixar enfonsar per manca de crèdit les nostres petites i mitjanes empreses), ara ens podem trobar amb el fet que les ajudes provinents d’Europa acabin en mans de les empreses de l’Ibex 35 perquè aquestes puguin pagar als bancs l’enorme deute que ja tenen (que normalment és renegociat, ajornat, però no pagat), juntament amb els obscens sous dels seus directius.

Curiós és el fet que els bancs ajudats en el passat recent no han retornat els diners públics que van rebre i que endemés ara siguin indirectament els beneficiaris dels nous ajuts. Això existeix i pot passar i amb eleccions properes o llunyanes, hem de ser conscients del fet que hem de reaccionar, que hem de ser més crítics amb els governants que tenim i que tindrem per tal de revertir aquest cercle viciós. A la nostra mà està evitar un retorn a un nou feudalisme.

El títol d’aquest article és una pregunta retòrica, perquè com sap el lector la resposta és molt òbvia: guanya la banca -com als casinos- i perd la societat. És necessari, però, una reflexió sobre l’abast d’aquestes pèrdues que impactaran negativament en els ciutadans i els clients del sistema bancari i que suposen un pas enrere en la funció social que té encomanada aquest sector. Una tendència sembla que irrevocable que va arrencar amb la crisi de 2008 i està accelerant en els darrers mesos. I això, malgrat, recordem, el rescat de 100.000 milions que es va mobilitzar l’any 2012 per salvar les entitats bancàries. Una injecció ingent de diners públics que hauria hagut de tenir com a contrapartida alguns compromisos en relació a aquesta funció social que ara es dilueix per interessos purament estratègics i economicistes del sector.

Però anem a pams. En primer lloc, la societat ja perd, des d’un punt de vista humà, per doble partida. D’una banda es calcula, per exemple en la futura fusió BBVA i Banco de Sabadell, que el nombre d’acomiadaments oscil·larà entre 8.000 i 12.000 persones, la qual cosa es tradueix en empobriment de la societat. La segona perspectiva d’aquesta pèrdua, referint-nos al mateix projecte de fusió, és el tancament de sucursals, que pot arribar a unes 1.250 oficines. Aquest últim apunt s’hauria de relacionar amb la idea d’allunyar el ciutadà de les oficines: els bancs acaben desenvolupant una estratègia que acaba convertint el seu client en el seu enemic, no el vol veure a l’oficina i, si gosa anar-hi, el castigarà amb un enduriment de les condicions per a retirar simplement els diners que hi té dipositats. A més, hem de recordar també la penosa situació a què es veu abocada la nostra gent gran, no només pel tancament de les oficines en pobles petits, sinó també per forçar-los a fer cues per a retirar la pensió, en uns dies i hores concrets, amb el mal record que en alguns d’ells encara pot tenir aquesta idea de cua i “racionament” de temps i d’oportunitat per a accedir a una liquiditat que els pertany.

El rescat del sector bancari l’any 2012 hauria hagut de comportar compromisos més rotunds per evitar aquests moviments que responen a lògiques purament estratègiques i economicistes

En segon lloc, les fusions acaben creant un oligopoli, és a dir, el domini d’uns pocs. Dit això, ja ens podem imaginar un enduriment de les condicions financeres, tant per a consumidors com per a petites i mitjanes empreses. I això arriba en el pitjor moment, amb la pandèmia actual i amb el començament del retorn dels ICO a partir de la primavera de 2021). I per a aquells privilegiats que aconsegueixin l’accés a aquest nou crèdit endurit, també es trobaran amb la pressió de consumir assegurances, productes financers dubtosos pels que fa als beneficis del client minorista (la immensa majoria de ciutadans i empreses), sens perjudici d’un nou ressorgiment de productes financers tòxics, més sofisticats, amb el perill afegit de la contractació “virtual”, donat aquest allunyament presencial al que abans ens hem referit.

En tercer lloc, aquestes fusions ja estan incrementant la venda massiva de crèdits dels bancs a fons voltors, els quals estan desplegant les seves ales sobre els ciutadans i les petites i mitjanes empreses, amb trucades telefòniques, missives i noves demandes judicials.

En quart lloc, les fusions que obliguen a retallar despeses com abans hem remarcat, encara allunyen més la possibilitat del retorn dels colossals ajuts que amb diner públic va rebre la banca (es bo recordar la gran quantitat que va rebre Bankia, o els ajuts que va rebre Catalunya Banc, mentre els seus directius s’assignaven sous astronòmics, encara que això últim ja s’ha vist que no és un delicte).

Finalment, ens queda una pregunta: després de veure tot el que perdem els ciutadans en aquests plans d’ajustament econòmics que sembla que són inherents i necessaris a tots els processos de fusió, on han anat a parar els beneficis de les entitats bancàries publicitats durant els últims anys? Per exemple, a principis de 2020, Banco de Sabadell manifestava que havia tancat un bon exercici al 2019, després de superar la crisi de la seva filial britànica TSB, que tants de maldecaps li va produir al 2018. Amb tot, el grup bancari va tancar l’exercici amb un benefici de 768 milions d’euros, un 134% més que al 2018. Altrament, BBVA va publicar uns beneficis relatius a l’exercici 2019 de 3.512 milions d’euros. Caixabank, per la seva part, va obtenir un benefici a l’exercici 2019 de 1.266 milions d’euros. Per últim, Bankia obtingué, durant l’exercici 2019, un benefici de 541 milions d’euros, amb el comentari de que registrava el millor any comercial de la seva història. Beneficis de milions d’euros d’una banda -no han de patir per la liquiditat com a conseqüència de la pandèmia com malauradament passa a tants altres sectors- i, a l’altre extrem, tot allò que perdem. Resumint: la factura de les crisis sempre la paguem els mateixos.

Durant els darrers dos anys s’han incrementat les condemnes contra agricultors per delictes contra la normativa de protecció de varietats vegetals, una mala praxi que també ha tingut exemples en el sector del vi tipificada al Codi Penal i castigada amb penes d’entre un i tres anys. Aquest tipus de delicte l’acostuma a cometre el productor que ja ha obtingut una llicència d’explotació d’una varietat vegetal protegida, que li permetrà explotar un nombre determinat d’arbres i que és conscient del fet que si vol ampliar el nombre d’arbres o ceps de la llicència haurà de pagar un royalty addicional (ja pactat) o que té l’obligació, si ha tingut baixes en la plantació, d’adquirir els nous arbres al viver designat per l’obtentor i per un preu també pactat. Llavors el delicte es comet quan aquest productor decideix aprofitar la seva pròpia plantació, a fi d’extreure’n esqueixos i augmentar d’aquesta manera il·lícitament la seva producció, més enllà dels límits de la llicència d’explotació (com ja ha passat per caixa una vegada, es creu que ja no hi ha de passar mai més).

Ningú obliga a un productor a sol·licitar i obtenir una llicència d’explotació d’una varietat vegetal protegida, però si ho fa, de la mateixa manera que n’obtindrà uns avantatges (com són el prestigi de la varietat que redunda en l’obtenció d’un major preu i d’una millor comercialització), també ha d’assumir les seves obligacions, entre les quals està respectar el fet que el productor no és el propietari de la varietat, només té una llicència d’explotació.

A banda de les esmentades conseqüències penals, aquestes pràctiques il·legals fan mal a la imatge dels nostres productes, com és el cas del vi. I això perquè el producte clandestí, queda fora del sistema oficial de control i certificació, no ofereix cap garantia de pertinença a la varietat que s’indica ni de les seves condicions fitosanitàries. En resum, en lloc d’avançar i convertir-nos en els subministradors d’alta qualitat dels mercats més potents (i més exigents) correm el risc de tornar a caure en una producció desprestigiada, amb uns preus enfonsats i amb uns productors arruïnats; per això, cal no permetre “la picaresca” i, ans al contrari, cal denunciar-la.

A Reverter Advocats estem lluitant pels interessos de l’obtentor de la varietat vegetal protegida SANDO i hem aconseguit que s’admeti una querella als Jutjats de Nules contra els infractors dels drets de l’obtentor.

Hem de celebrar el Decret-Llei 34/2020, de 20 d’octubre de mesures urgents de suport a l’activitat econòmica desenvolupada en locals de negoci arrendats. De fet, aquesta norma permet a Catalunya que, en el context de la crisi de la Covid-19 i el tancament forçós de tota una sèrie de negocis, en cas de suspensió del desenvolupament de l’activitat econòmica, la renda i altres quantitats degudes per la part arrendatària s’hagin de reduir en un 50% respecte de les vigents mentre duri la mesura de suspensió, una mesura que s’aplicarà quan les parts, arrendador i arrendatari, no puguin assolir un acord en el termini d’un mes des que sigui decretada la mesura de suspensió.

La base d’aquesta decisió és la denominada clàusula rebus sic stantibus, o teoria de l’alteració de la base del negoci per circumstàncies excepcionals i imprevisibles i amb la finalitat que torni a haver-hi un equilibri entre els drets i obligacions de les parts. El referit Decret-Llei suposa una innovació legislativa, perquè hi ha una absència generalitzada de regulació d’aquesta figura a nivell de tot l’Estat, amb l’excepció de Navarra, que la recull a la Ley 493 del Fuero Nuevo.

Dit això, la meva opinió és que aquest Decret-Llei ha de servir de base perquè el Legislador competent en la matèria s’atreveixi a dictar normes en el mateix sentit per a pal·liar els efectes que els tancaments d’activitat estant produint als petits i mitjans negocis. Està bé la possibilitat de reduir la renda del lloguer, però què passa amb el pagament de les quotes hipotecàries? De les quotes mensuals dels leasings i dels rentings? De les cotitzacions a la Tresoreria de la Seguretat Social? Dels pagaments periòdics d’impostos?

Vull ressaltar que aquesta clàusula seria aplicable a aquests contractes de llarga durada i això en base precisament a la més recent Sentència del Tribunal Suprem sobre la matèria, que és la número 156/2020, de 6 de març. Aquesta Sentència manté que l’aplicació de la clàusula esmentada ha de ser de caràcter “excepcional i cautelós”, perquè en primer lloc s’ha d’estar al respecte als contractes assolits per les parts, però ja ens assenyala que seria efectiva i aplicable en aquells contractes de llarga durada, com són els préstecs hipotecaris i d’altres contractes bancaris com els assenyalats anteriorment.

‘La fallida financera de 2008 ens hauria d’haver ensenyat que cal repartir equitativament entre les dues parts d’un contracte els impactes d’una crisi’

Ja en l’època dels romans, que és on se situa l’origen d’aquesta clàusula, es considerava la necessitat de poder mantenir l’equilibri entre les parts d’un contracte quan canviava radicalment la seva realitat social i econòmica. Es permetia així mantenir la vigència del contracte, sense que sigui una de les parts la que hagi de patir les repercussions negatives d’aquest canvi. Si això era així fa dos mil anys, per què no es pot aplicar actualment d’una manera àmplia i, sobretot, efectiva? I subratllo l’aspecte de l’efectivitat, perquè aquesta figura el que persegueix és el que hauria de tenir com a idea rectora qualsevol legislació mercantil: facilitar la supervivència de les activitats empresarials, que són les que impulsen el desenvolupament econòmic d’una comunitat.

La raó de fons d’aquesta clàusula és, doncs, assegurar la continuïtat econòmica, empresarial i la salvaguarda de llocs de treball. Si retrocedim en el temps, tothom coneix famílies i empreses que s’han vist arrossegades a situacions de ruïna, després de la crisi financera del 2008, perquè estaven lligades a préstecs hipotecaris que no podien afrontar i amb la disminució del valor de les seves cases i immobles, quan també era inviable la venda dels mateixos. No fa falta insistir en aquelles situacions en què malgrat haver perdut la casa, el deute encara continua. Aquestes situacions són exemples del fet que només una de les parts suporta les conseqüències negatives del canvi (altrament, recordem els ajuts milionaris a la banca). També, des d’una perspectiva empresarial, molts concursos de creditors s’han vist abocats a la liquidació empresarial, per la dificultat d’ assolir acords amb entitats financeres i amb les administracions públiques.

L’experiència ens hauria d’ensenyar que les conseqüències negatives d’una crisi s’han de repartir equitativament entre les dues parts d’un contracte. I això amb la finalitat de salvar aquest mateix contracte. Per això, una regulació que desenvolupi i actualitzi l’aplicació de la clàusula rebus sic stantibus és necessària, perquè no existeix una simetria contractual quan estem parlant de bancs i de grans companyies, raó per la qual cal fixar unes normes que recondueixin aquest equilibri entre les parts que s’hagi pogut trencar. Això igual hauria de resultar aplicable a les obligacions legals que ciutadans i empreses tenim amb les administracions públiques i amb la mateixa finalitat de poder continuar assumint-les.

En alguns països del nostre entorn, com Alemanya o Itàlia aquesta legislació ja existeix (encara que també presenti deficiències notables), igual que en el cas del dret europeu, on es recull com un dels principis del UNIDROIT (article 6.2.2). Aplaudim la iniciativa per la via del decret, però cal una legislació més avançada i eficaç que contempli escenaris com l’actual i una gestió justa que les casuístiques que generen.

En democràcia hi ha aquella màxima de respectar les decisions judicials per molt que siguin contràries als propis interessos o ideologies. Ja sabem que no sempre es respecta i que, fins i tot, s’usa l’argument quan les sentències agraden i casualment s’oblida quan no agraden tant. Com a advocat especialitzat en abusos bancaris aquesta sentència no m’ha agradat, però aquest article complirà amb la norma de respectar la decisió de l’Audiència Nacional d’absoldre Rodrigo Rato i els altres trenta-tres acusats de la seva responsabilitat criminal en la sortida a borsa de Bankia.

No obstant això, la sentència, per tal com està estructurada, sí que obre la porta a qüestionar un dels grans dèficits del funcionament institucional de l’Estat: el negligent paper que juguen en escàndols bancaris els denominats organismes supervisors, com la Comissió Nacional del Mercatsde Valors (CNMV) i el Banc d’Espanya, que se suposa que han de controlar les pràctiques de les entitats financeres perquè s’ajustin a llei i no vulnerin els drets dels consumidors. Aquesta sentència absolutòria de l’Audiència Nacional es fonamenta, precisament en què aquest organismes van donar el seu vistiplau als dubtosos moviments de Bankia abans i després de la seva sortida a borsa. Un exemple és que aquests supervisors consideren que el fullet informatiu que servia de base a l’ampliació de capital oferia una informació àmplia i certa sobre els riscos que comportava subscriure-la.

Més coses que no s’entenen: com és possible que el Tribunal Suprem, a la seva Sentència de 3 de febrer de 2016, afirmi que hi havia inexactituds en la informació facilitada als subscriptors de l’ampliació de capital de Bankia, i ara en canvi, se’ns vingui a dir que tot era correcte? Podríem discutir si una cosa és el dret dels subscriptors a demanar la responsabilitat civil per aquesta informació inexacta i l’altra cosa és la possible responsabilitat criminal dels responsables de Bankia, en aquella època. Però, al meu parer, no és admissible que se’ns digui que l’aval de la CNMV i del Banc d’Espanya ho justifica tot.

És hora que algú obri la caixa de Pandora per preguntar-nos qui controla al controlador. Simplement perquè compleixi amb l’enorme responsabilitat que aquests controladors tenen assignada

Ens trobem davant la constatació que la CNMV, que és qui té la primera i primordial obligació de control d’una sortida a Borsa i de control del mercat de valors en general, no actua amb els deguts controls i quan ho fa, ho fa tard i malament (quina classe de supervisor és aquest?). Aquesta afirmació no és gratuïta, sinó que es basa en la meva experiència judicial i posaré, a efectes il·lustratius, els següents exemples:

1. Tothom recorda malauradament les famoses “participacions preferents”. Aquest tipus de producte financer tòxic, que es va comercialitzar a l’Estat espanyol de manera indeguda, en un grandíssim percentatge, també tenia l’aval inicial de la CNMV, que va donar el seu vistiplau als tests que haurien hagut de servir per a comprovar que els bancs informaven “degudament” sobre els riscos que comportaven les preferents. A la pràctica es va demostrar que no informaven sobre els riscos reals del producte, la qual cosa vulnerava directament la Llei del Mercat de Valors d’aquella època. Quan escoltaves els arguments del Banc en el sentit que la CNMV havia aprovat el seu model, et sorprenia perquè donava la sensació que no existia cap tipus de control o que aquest es limitava a permetre simplement la inscripció en un registre d’aquell model.
2. El mateix podem dir respecte del control que la CNMV hauria d’haver tingut sobre els fullets informatius de les ampliacions de capital, com es va palesar en l’ampliació de capital de Banco Popular Español de 2016. La CNMV no va dir res respecte que el fullet informatiu dipositat en aquest organisme no fos conforme a la Llei, perquè va donar el vistiplau a l’ampliació. Va ser necessari que el 3 d’abril de 2017 (dos mesos abans de la caiguda del Banc), el mateix Banco Popular comuniqués a la CNMV que potser hi havia alguna inexactitud o irregularitat en el fullet informatiu, pel que fa als riscos que afrontava el Banc. Aquesta comunicació hauria d’haver encès totes les alarmes; però com que els Auditors i el Consell d’Administració del Banc afirmaven que aquestes irregularitats o inexactituds no tenien molta envergadura, sembla que la CNMV es va limitar a deixar passar el temps. El Banc va col·lapsar el 7 de juny de 2017, però el 23 de maig de 2018 (quasi un any després de la caiguda) ens trobem amb un informe de la CNMV que qüestiona de manera demolidora la informació que constava al fullet informatiu i va iniciar un expedient sancionador contra el Banc i contra les persones físiques responsables del mateix (massa tard, perquè els subscriptors de l’ampliació de capital ja havien perdut tots els diners).

Finalment, l’altre factor apuntat a la Sentència que m’ha sorprès és que el fullet informatiu avisava d’una gran quantitat de riscos. No n’hi ha prou amb citar i enumerar possibles riscos, sinó que, amb la Llei a la mà, el fullet informatiu ha de tenir una “valoració dels riscos de forma fàcilment analitzable i comprensible, evitant termes genèrics i abstractes”. En el cas de Banco Popular i de Bankia hi havia un excés de termes genèrics i abstractes, perquè si s’hagués exposat clarament els riscos reals de subscriure l’ampliació de capital en ambdós casos, NINGÚ hagués subscrit cap acció.

Quin control estava duent a terme la CNMV sobre l’exposició dels riscos de l’ampliació de capital? La resposta és CAP, perquè limitar-se a donar per bona aquesta exposició genèrica és renunciar a controlar realment. Repeteixo: per higiene democràtica hem de respectar la sentència de l’Audiència Nacional. Però, pel mateix principi, és hora que algú obri la caixa de Pandora per preguntar-nos qui controla al controlador? No per res, simplement perquè compleixi amb l’enorme responsabilitat que aquests controladors tenen assignada.

Un dels punts de fricció entre la justícia i les dinàmiques mediàtiques que marquen el dia a dia de la nostra societat és la denominada ‘pena del telediario’ (anomenem-la ‘del telenotícies’, per adaptar-la als estàndards catalans). Aquest fenomen fa referència a la condemna que l’opinió pública emet de manera immediata quan transcendeix que un personatge públic està sent investigat, una sentència que es dicta sense respectar la presumpció d’innocència i que, sovint, té efectes irreversibles en termes de reputació per molt que l’afectat acabi sent absolt de la causa per la que se’l va investigar.

Una sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona sobre les hipoteques vinculades a l’IRPH inaugura una nova modalitat de distorsió mediàtica dels procediments judicials i els drets individuals, en aquest cas dels consumidors i dels deutors hipotecaris. A grans trets, el posicionament de la Secció 15 de l’Audiència Provincial de Barcelona, considera que les persones que van subscriure aquestes hipoteques IRPH estaven en condicions d’estar informades de tot el que implicava els perversos contractes que els posaven al davant perquè “els índexs de referència es difonien en bona part dels mitjans de comunicació (…) als que podia accedir amb facilitat el consumidor mitjà”. Inaudit. Estem al davant d’una mena de ‘transparència del telenotícies’, de la que sembla desprendre’s que els bancs ja compleixen amb les seves obligacions de transparència i proactivitat a l’hora de donar la informació als seus clients sobre els seus productes perquè se’n parla als mitjans de comunicació.

Caldrien estudis de difusió molt detallats per donar per bona l’asseveració que la informació que donava la premsa tenia prou impacte i era prou rigorosa i que garantia que una víctima d’una hipoteca IRPH es podia donar per informada gràcies al tractament periodístic de l’assumpte. En tot cas, i des del punt de vista jurídic, no té cap sentit que un deutor hipotecari s’hagi de considerar degudament informat sobre les repercussions econòmiques dels diferents índex de referència dels préstecs hipotecaris mirant la TV o llegint la premsa.

La normativa de protecció del consumidor, avalada per una sentència del TJUE del 3 de març, obliga els bancs a ser proactius i clars en la informació sobre els seus productes per a superar la denominada asimetria contractual

Convé no oblidar que les relacions entre una entitat financera i un deutor hipotecari estan presidides per una figura legal anomenada ‘asimetria contractual’. És a dir, que les dues parts no estan al mateix nivell pel que fa als coneixements sobre la matèria a la que es refereix el contracte. Una evidència que històricament ha provocat una llarga llista de normatives protectores dels consumidors per obligar a les entitats financeres a ser proactius en la facilitació d’informació clara i comprensible als consumidors i deutors hipotecaris abans de concretar la venda d’un producte financer com un crèdit hipotecari. Una tradició jurídica que va quedar definitivament avalada per la sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea del passat 3 de març, que referma l’obligació de les entitats financeres de ser proactives en aquest exercici de transparència pre-contractual.

Per això sorprèn que un organisme de la rellevància de l’Audiència Provincial de Barcelona excusi d’aquestes obligacions les entitats bancàries amb l’argument de la repercussió mediàtica dels termes d’aquestes hipoteques vinculades a l’IRPH. Per definició, la informació que donen els mitjans de comunicació, fins i tot la dels més especialitzats, és dispersa, imprecisa i de nul·la validesa jurídica, perquè no es pot assegurar que els consumidors n’hagin tingut accés. Qualsevol interpretació jurídica és lícita, però en dret no és admissible prendre decisions ignorant tota aquesta normativa de protecció dels consumidors i dels deutors hipotecaris de fa més de vint-i-cinc anys i alhora desvirtuar tot el que està dient el Tribunal de Justícia de la Unió Europea.

El camí és la reclamació judicial, l’única via per la que es poden recuperar els diners perduts per efecte d’aquestes males praxis

Afortunadament, altres tribunals com l’Audiència de Tarragona, han optat per seguir les directrius que marca aquesta sentència europea. El seu posicionament constata “l’obligació concreta” de les entitats financeres d’informar els consumidors de l’evolució de l’IRPH en els dos anys naturals anteriors a la celebració dels contractes de préstec. Davant d’aquest escenari amb interpretacions diverses, els afectats per aquesta i altres modalitats d’abusos bancaris han de tenir clar que el camí és la reclamació judicial, l’única via per la que es poden recuperar els diners perduts per efecte d’aquestes males praxis. No ens hem de quedar de braços creuats. Hem de continuar lluitant perquè se’ns tingui el respecte que ens mereixem com a ciutadans, com a consumidors, com a deutors hipotecaris, com a juristes i sobretot com a persones.

Aquesta normativa té un doble vessant. D’una banda tenim la Llei sobre condicions generals de la contractació, que permet defensar els empresaris (i entenem entre aquests les societats mercantils) en els contractes d’adhesió, aquells que són redactats unilateralment pel banc. Altrament, ens trobem amb una norma que segons el meu parer ha estat molt important, com és l’Ordre EHA/2899/2011, de 28 d’octubre, de transparència i protecció del client de serveis bancaris.

Un sentència del Tribunal Suprem de l’11 de març declara nul·la una clàusula sòl perquè l’empresari no va ser informat adequadament

Però la persistència de molts empresaris d’acudir als Tribunals ha tingut fruits i una mostra és la Sentència del Tribunal Suprem número 168/2020, d’11 de març. Aquesta sentència permet que una clàusula sòl imposada pel banc en un préstec amb garantia hipotecària, la finalitat del qual era el finançament de la compra d’una llicència municipal de taxi a Madrid, sigui declarada nul·la, pel fet que l’empresari no va tenir l’oportunitat real de conèixer l’existència de la clàusula sòl, abans d’acudir a la notaria a signar l’escriptura del préstec hipotecari.

Fins ara, els casos de clàusula sòl en préstecs hipotecaris signats per societats mercantils es guanyaven en casos en què la clàusula sòl no constava a la pròpia escriptura (per exemple en casos de compravenda amb subrogació, on l’escriptura no recollia les condicions financeres del préstec i es remetia a l’escriptura del préstec del promotor immobiliari) o en aquells altres casos en què l’escriptura presentava contradiccions (per exemple es feia constar la clàusula-sòl a la pròpia escriptura, però al final de la mateixa constava un advertiment en el sentit en què no hi havia cap límit a la variació dels interessos).

La llei obliga els bancs a informar els seus clients de totes les clàusules d’un contracte d’una manera clara, oportuna, suficient, objectiva, no enganyosa i amb la deguda antelació

El gran pas que suposa la Sentència d’11 de març de 2020 és que ressalta la importància de la informació pre-contractual. És a dir, el banc ha d’estar en condicions de poder demostrar que va informar, abans d’acudir a la notaria, a l’administrador o a l’apoderat de la societat mercantil prestatària, de totes les condicions financeres del préstec, incloent-hi la clàusula sòl. Si el banc no disposa d’aquesta prova (possiblement perquè la informació de la clàusula sòl no es donava), els Tribunals poden considerar que la clàusula sòl s’ha introduït de manera sorpresiva i en l’últim moment, a punt de signar l’escriptura i a fi de forçar la seva acceptació davant del notari.

Encara que no sigui un consumidor, un empresari o una societat mercantil ha de tenir coneixement de la clàusula sòl prèviament a la signatura notarial, perquè la clàusula pot fer variar i molt l’expectativa de negoci que l’empresari vol obtenir en l’activitat empresarial que l’ha portat a demanar aquell préstec en qüestió. L’ocultació de la clàusula és considerada pels Tribunals, començant pel Tribunal Suprem, com un acte de mala fe i una vulneració de l’article 1258 del Codi Civil espanyol (que exigeix la bona fe en tota classe de contractes) i sobretot de la normativa sectorial abans ressenyada. A més a més, si el préstec hipotecari és posterior a l’any 2011, la mala fe bancària encara és més greu, perquè la referida Ordre EHA/2899/2011, de 28 d’octubre, expressament, al seu article 6, obligava les entitats bancàries a facilitar una informació pre-contractual que havia de ser clara, oportuna i suficient, objectiva i no enganyosa i que s’havia de lliurar amb la deguda antelació, abans que el client quedés vinculat contractualment.

La sentència de l’11 de març del Tribunal Suprem fixa una jurisprudència clara que s’afegeix al marc legal descrit en aquest article. Es dibuixa, per tant, un escenari encara més favorable per a les societats mercantils que hagin estat víctimes d’aquestes males praxis consistents a colar la clàusula sòl en un préstec hipotecari sense haver garantit la informació pre-contractual. Ara cal aprofitar-lo: és l’hora de les reclamacions judicials.

El proper 7 de juny de 2020 prescriurà el dret a reclamar contra BANCO SANTANDER, SA., com a successor del desaparegut BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA., per la pèrdua de valor de les accions d’aquesta última entitat bancària, ja sigui en relació a accions subscrites amb motiu de l’ampliació de capital de 2016 o de l’anterior ampliació de 2012 o, fins i tot, en el període intermedi entre ambdues ampliacions. Es perdrà, per tant, la possibilitat que els afectats per aquestes indignes actuacions bancàries facin valer els seus drets davant dels tribunals.

Això és així perquè la reclamació contra l’entitat bancària necessàriament ha de ser la de rescabalament dels danys i perjudicis causats per la “desaparició de les accions”, amb l’amortització de les mateixes com a conseqüència del col·lapse del banc. Aquesta acció es fonamenta en dos articles del Text Refós de la Llei del Mercat de Valors de 23 d’octubre de 2015 i que serien el 38 i el 124. Són normes especials i que, per raó d’aquesta especialitat, s’apliquen amb preferència a qualsevol altra norma general sobre prescripció. El comú denominador d’aquests dos articles és que s’assenyala que l’acció per a exigir la responsabilitat a l’entitat bancària prescriurà als tres anys computats des què el reclamant hagués pogut tenir coneixement de la falsedat o de les omissions en la informació publicada i difosa per l’entitat bancària, tant sigui a través del fullet informatiu de l’ampliació de capital, com de qualsevol altra publicació mitjançant la qual es difonia una solvència del banc que no era real.

Per tant, la data final de prescripció necessàriament ha de ser el 7 de juny de 2020, perquè el col·lapse del Banc (7 de juny de 2017), que suposà l’adquisició de l’entitat per BANCO SANTANDER, SA., implica el reconeixement fefaent que BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA., no tenia la solvència que suposadament hauria d’haver tingut, en base al fullet informatiu de l’ampliació de capital de 2016, així com en base també als comptes anyals presentats des de l’any 2011.

És cert que hi va haver molta confusió durant els primers mesos de l’any 2017 i també és cert que s’ha argumentat, d’una manera difícil de creure, pels últims responsables de BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA., que la caiguda del Banc fou conseqüència d’una retirada massiva de dipòsits durant els primers mesos del 2017, per unes dades suposadament infundades sobre la situació del Banc i que van provocar el pànic entre els seus clients (argumentació reiterada pels advocats defensors del Banc). Això no podia ser així, perquè un Banc no es pot ensorrar en sis mesos i endemés el propi sistema bancari preveu mecanismes per a dotar de liquiditat un banc quan es troba amb dificultats de tresoreria.

Moltes sentències donen la raó als afectats i els han permès recuperar els diners invertits, perquè el Banc no pot demostrar que era solvent quan va vendre les accions: encara hi ha temps!

La manca de solvència de l’entitat bancària s’arrossegava d’exercicis anteriors i el propi Banc ho va acabar manifestant, també de manera poc transparent, amb una comunicació a la Comissió Nacional del Valors amb data 3 d’abril de 2017. En aquesta comunicació, els responsables de l’entitat bancària reconeixien, essencialment, que no s’havia comptabilitzat de manera adequada la morositat que suportava el Banc, així com tampoc s’havia comptabilitzat correctament el deteriorament del valor dels immobles que el Banc tenia en garantia de crèdits morosos. Aquesta incorrecta comptabilització hauria fet entrar al Banc en pèrdues en exercicis anteriors i suposava un reconeixement implícit que l’ampliació de capital de 2016 s’havia fet amb dades de solvència que no corresponien a la realitat.

Aquestes consideracions van ser ratificades per la pròpia CNMV mitjançant un Informe de 23 de maig de 2018, que encara ressaltava més aquesta falta de concordança amb la realitat de la imatge de solvència que el Banc va exhibir per a captar capital dels estalviadors en l’ampliació de capital de 2016. En resum, és difícil situar més enllà del 7 de juny del 2017 la data d’inici del còmput dels tres anys per a reclamar pels danys i perjudicis derivats de la caiguda de BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA., a la vista d’aquesta informació manifestada pel propi Banc al mes d’abril de 2017 i que va precedir el col·lapse del dia 7 de juny de 2017.

Són moltes les Sentències que ens donen la raó i que han permès que els clients, que han demandat, recuperin la totalitat de la quantitat invertida. En aquests Judicis, el Banc no disposa de mitjans suficients per a demostrar una solvència que mai va existir i, ans al contrari, s’evidencia encara més l’engany amb el qual es va captar el diner dels estalviadors. No és just que es deixi perdre aquesta oportunitat, encara hi ha temps. Aquest és un missatge per a tots aquells estalviadors que es van veure arrossegats per la mala pràctica, per la mentida i per la mala fe d’aquells banquers i dels seus còmplices. No deixin que se’n surtin amb la seva!

Si ets víctima d’abusos bancaris, tens una hipoteca IRPH, multidivisa, pots aconseguir guanyar a la banca. A Reverter Advocats et podem ajudar.