Hem de celebrar el Decret-Llei 34/2020, de 20 d’octubre de mesures urgents de suport a l’activitat econòmica desenvolupada en locals de negoci arrendats. De fet, aquesta norma permet a Catalunya que, en el context de la crisi de la Covid-19 i el tancament forçós de tota una sèrie de negocis, en cas de suspensió del desenvolupament de l’activitat econòmica, la renda i altres quantitats degudes per la part arrendatària s’hagin de reduir en un 50% respecte de les vigents mentre duri la mesura de suspensió, una mesura que s’aplicarà quan les parts, arrendador i arrendatari, no puguin assolir un acord en el termini d’un mes des que sigui decretada la mesura de suspensió.

La base d’aquesta decisió és la denominada clàusula rebus sic stantibus, o teoria de l’alteració de la base del negoci per circumstàncies excepcionals i imprevisibles i amb la finalitat que torni a haver-hi un equilibri entre els drets i obligacions de les parts. El referit Decret-Llei suposa una innovació legislativa, perquè hi ha una absència generalitzada de regulació d’aquesta figura a nivell de tot l’Estat, amb l’excepció de Navarra, que la recull a la Ley 493 del Fuero Nuevo.

Dit això, la meva opinió és que aquest Decret-Llei ha de servir de base perquè el Legislador competent en la matèria s’atreveixi a dictar normes en el mateix sentit per a pal·liar els efectes que els tancaments d’activitat estant produint als petits i mitjans negocis. Està bé la possibilitat de reduir la renda del lloguer, però què passa amb el pagament de les quotes hipotecàries? De les quotes mensuals dels leasings i dels rentings? De les cotitzacions a la Tresoreria de la Seguretat Social? Dels pagaments periòdics d’impostos?

Vull ressaltar que aquesta clàusula seria aplicable a aquests contractes de llarga durada i això en base precisament a la més recent Sentència del Tribunal Suprem sobre la matèria, que és la número 156/2020, de 6 de març. Aquesta Sentència manté que l’aplicació de la clàusula esmentada ha de ser de caràcter “excepcional i cautelós”, perquè en primer lloc s’ha d’estar al respecte als contractes assolits per les parts, però ja ens assenyala que seria efectiva i aplicable en aquells contractes de llarga durada, com són els préstecs hipotecaris i d’altres contractes bancaris com els assenyalats anteriorment.

‘La fallida financera de 2008 ens hauria d’haver ensenyat que cal repartir equitativament entre les dues parts d’un contracte els impactes d’una crisi’

Ja en l’època dels romans, que és on se situa l’origen d’aquesta clàusula, es considerava la necessitat de poder mantenir l’equilibri entre les parts d’un contracte quan canviava radicalment la seva realitat social i econòmica. Es permetia així mantenir la vigència del contracte, sense que sigui una de les parts la que hagi de patir les repercussions negatives d’aquest canvi. Si això era així fa dos mil anys, per què no es pot aplicar actualment d’una manera àmplia i, sobretot, efectiva? I subratllo l’aspecte de l’efectivitat, perquè aquesta figura el que persegueix és el que hauria de tenir com a idea rectora qualsevol legislació mercantil: facilitar la supervivència de les activitats empresarials, que són les que impulsen el desenvolupament econòmic d’una comunitat.

La raó de fons d’aquesta clàusula és, doncs, assegurar la continuïtat econòmica, empresarial i la salvaguarda de llocs de treball. Si retrocedim en el temps, tothom coneix famílies i empreses que s’han vist arrossegades a situacions de ruïna, després de la crisi financera del 2008, perquè estaven lligades a préstecs hipotecaris que no podien afrontar i amb la disminució del valor de les seves cases i immobles, quan també era inviable la venda dels mateixos. No fa falta insistir en aquelles situacions en què malgrat haver perdut la casa, el deute encara continua. Aquestes situacions són exemples del fet que només una de les parts suporta les conseqüències negatives del canvi (altrament, recordem els ajuts milionaris a la banca). També, des d’una perspectiva empresarial, molts concursos de creditors s’han vist abocats a la liquidació empresarial, per la dificultat d’ assolir acords amb entitats financeres i amb les administracions públiques.

L’experiència ens hauria d’ensenyar que les conseqüències negatives d’una crisi s’han de repartir equitativament entre les dues parts d’un contracte. I això amb la finalitat de salvar aquest mateix contracte. Per això, una regulació que desenvolupi i actualitzi l’aplicació de la clàusula rebus sic stantibus és necessària, perquè no existeix una simetria contractual quan estem parlant de bancs i de grans companyies, raó per la qual cal fixar unes normes que recondueixin aquest equilibri entre les parts que s’hagi pogut trencar. Això igual hauria de resultar aplicable a les obligacions legals que ciutadans i empreses tenim amb les administracions públiques i amb la mateixa finalitat de poder continuar assumint-les.

En alguns països del nostre entorn, com Alemanya o Itàlia aquesta legislació ja existeix (encara que també presenti deficiències notables), igual que en el cas del dret europeu, on es recull com un dels principis del UNIDROIT (article 6.2.2). Aplaudim la iniciativa per la via del decret, però cal una legislació més avançada i eficaç que contempli escenaris com l’actual i una gestió justa que les casuístiques que generen.

Com a advocat amb una llarga experiència en temes concursals, nodrida sobretot en els temps de la passada crisi i a la vista del nou Text Refós de la Llei Concursal, vull traslladar alguns consells a fi d’evitar alguna de les desafortunades situacions concursals que s’han viscut anys enrere, provocades per la rigidesa de la normativa concursal i la lentitud dels Jutjats Mercantils, que abocaven les empreses al cessament d’activitat. La nova Llei, segons el meu parer, no ens aporta grans solucions. Per exemple, ens continuarem trobant amb les grans dificultats d’assolir acords amb l’Agència Tributària i amb la Tresoreria de la Seguretat Social; els interessos generals que representen aquestes Administracions són la raó del seu privilegi com a creditors, però el problema està en què la inflexibilitat per part d’aquests organismes per a acceptar acords de quitança o d’ajornaments de pagaments més enllà dels establerts a la pròpia normativa fiscal o de la Seguretat Social han abocat moltes empreses a la liquidació.

És evident que d’avui per demà no s’aconseguirà limitar els privilegis de les Administracions en seu concursal, però almenys vull oferir el consell, en previsió dels temps que estan venint, d’aprofitar el dret pre-concursal, que ha estat objecte d’una nova i desenvolupada regulació a la Llei. En la mesura que sigui possible, les hipotètiques situacions d’insolvència s’han d’afrontar quan encara es disposi d’una continuïtat empresarial (quan l’empresa encara està viva al mercat) i s’ha d’evitar entrar en concurs. En base a aquestes premisses, l’Administrador de la societat i els socis (l’acord dels quals es necessari per a la presa de certes decisions) encara controlen la societat i no depenen dels temps del Jutjat ni del control ni de la supervisió d’una Administració concursal (amb la qual cosa es disposa d’una agilitat de presa de decisions i d’execució de les mateixes que pot resultar vital en temps de crisi).

Un dels instruments que considero que han de ser aprofitats són els acords de refinançament amb les entitats bancàries (vist que també la possible caiguda de l’economia també les pot arrossegar a elles i, en conseqüència, possiblement seran més receptícies a col·laborar en aquests acords). La regulació del règim d’aquest acords de refinançament, ja siguin col·lectius o singulars, tal com estan regulats al nou text legal, poden ser un instrument molt útil per a garantir la continuïtat empresarial. Això és un dels exemples en virtut dels quals defenso l’anomenat dret pre-concursal, basat essencialment en la negociació amb els creditors, amb caràcter preventiu, que augmenta considerablement les possibilitats de superar la crisi.