En su artículo 3, la Directiva nos habla de unas alertas preventivas y de un acceso a la información empresarial, con el fin de prever situaciones de insolvencia. Es difícil entender como es compatible establecer un sistema de transparencia informativa de las empresas, dirigida tanto a terceros con los
que se trabaja como a los propios trabajadores, con la actividad comercial ordinaria. El riesgo que esto puede tener es que se establezca algo parecido a las calificaciones crediticias que hoy en día otorgan las aseguradoras de crédito a sus clientes respecto de la solvencia de los futuros contratantes. En la
práctica, este ejercicio de transparencia puede ser contraproducente, porque una empresa que atraviesa un momento de dificultan en su tesorería -y recordemos que estamos en un omento propicio para ello- asuste a sus clientes y, por tanto, complique todavía más su viabilidad.

El Administrador Concursal que prevé la Directiva tiene como objetivo principal conseguir la viabilidad de la empresa y, por tanto, sí es un asistente del empresario

Con todo, esta medida puede acabar restringiendo las facultades del Administrador societario, el cual ya tiene una obligación de diligencia, tal como prevé el artículo 225 de la Ley de Sociedades de Capital, y también tiene lo que se denomina discrecionalidad empresarial (artículo 226 de la Ley de Sociedades de Capital), que es el derecho a equivocarse en la toma de decisiones empresariales (por tanto, hay que tener cuidado con el peligro de exceso de regulación que dificulte gravemente la toma de decisiones de un administrador societario). Es necesario preguntarse aquí qué es en esencia una empresa: buenas prácticas en su gestión, sí, pero que dejan de tener sentido sin la iniciativa de sus dirigentes / propietarios para, gracias a su intuición y experiencia, hacerla viable en el mercado, en un mercado que ahora está sometido a constantes cambios. Precisamente por eso, hay que proteger el margen de maniobra de la empresa y sus gestores.

Por otro lado, considero positiva la regulación sobre la reestructuración preventiva. Esta figura no está contemplada en la actual Ley Concursal, pero podría ser considerada como una ampliación del pre-concurso de Acreedores. Tal como explica la Directiva, se trataría de que la empresa que se considera en un posible riesgo de insolvencia pueda efectuar un análisis de su viabilidad y exponerlo a sus acreedores para evitar la situación concursal.

La norma recupera la esencia de la segunda oportunidad, ya que exonera a los empresarios que han actuado “honestamente” de las deudas con la Administración para que puedan continuar creando empresa y puestos de trabajo

Para hacer efectiva esta reestructuración preventiva, la Directiva nos habla de la designación de Administradores ‘Concursales’, que tiene que ayudar a la empresa en esta propuesta de viabilidad, que tendría que ser posteriormente homologada por una autoridad judicial o administrativa. La figura de estos Administradores cambia respecto de los que actualmente conocemos. La diferencia está en que los Administradores Concursales en un Concurso de Acreedores tienen como objetivo la defensa de los intereses de los acreedores y su actuación está dirigida a conseguir el cobro de los créditos. Por tanto,
no son ayudantes o asistentes del empresario o del administrador societario.

En cambio, este nuevo Administrador Concursal sí que tendría como objetivo principal conseguir la viabilidad de la empresa mediante su reestructuración, ya sea a través de una refinanciación, o bien con diferentes acuerdos entre los acreedores. Este Administrador sí que es un asistente del empresario o del
administrador societario. Esta reestructuración también tiene que conectar con el hecho de que los acreedores, de la clase que sean, no podrán dejar en suspenso, resolver o modificar los contratos que sean esenciales para la gestión diaria de la empresa.

Finalmente, en relación a la segunda oportunidad, la Directiva nos habla de la plena exoneración de las deudas, con el objetivo de permitir que los empresarios insolventes puedan quedar libres de la totalidad de las deudas y no queden afectados indefinidamente por los importes pendientes de satisfacer con las administraciones públicas, tal como pasa actualmente. Se trata de recuperar la esencia de la segunda oportunidad, aplicada a los empresarios que han actuado “honestamente”, en los términos que utiliza la Directiva, de manera que en el futuro puedan continuar creando empresa y puestos de trabajo.

Esto comportaría que las deudas con las administraciones públicas también podrían ser exoneradas. La reforma de la Ley Concursal del año pasado no preveía en absoluto esta posibilidad, a pesar de alguna resolución judicial como la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019, que entendía que, una vez aprobado judicialmente un plan de pagos, no es posible condicionar su eficacia a una posterior ratificación de uno de los acreedores, en este caso una administración pública, porque no se podría conseguir la finalidad perseguida con la denominada segunda oportunidad. Se trataría de identificar el
interés general en la continuidad empresarial como fuente de riqueza y de generación de puestos de trabajo (o al menos evitar la destrucción de los mimos con la liquidación de empresas) por encima del concepto tradicional de equiparar interés general con la recaudación impositiva por parte de la Agencia
Tributaria.

En conclusión, la Directiva Europea supone un avance importante en la regulación concursal. Debidamente aplicada, puede ayudar a garantizar la continuidad empresarial en situaciones de crisis como la que actualmente tenemos que afrontar. En el contexto en el que estamos, salvar empresas (y
empresarios) es uno de los principales retos que tenemos como sociedad para favorecer la recuperación económica.

La Directiva refuerza la idea de que la continuidad empresarial es de interés general por encima del concepto tradicional de priorizar la recaudación impositiva de la Agencia Tributaria

Tenemos que celebrar el Decreto ley 34/2020, de 20 de octubre de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrollada en locales de negocio arrendados. De hecho, esta norma permite en Cataluña que, en el contexto de la crisis de la Covid-19 y el cierre forzoso de toda una serie de negocios, en caso de suspensión del desarrollo de la actividad económica, la renta y otras cantidades debidas por la parte arrendataria se tengan que reducir en un 50% respecto de las vigentes mientras dure la medida de suspensión, una medida que se aplicará cuando las partes, arrendador y arrendatario, no puedan lograr un acuerdo en el plazo de un mes desde que sea decretada la medida de suspensión.

La base de esta decisión es la denominada cláusula rebus sic stantibus, o teoría de la alteración de la base del negocio por circunstancias excepcionales e imprevisibles y con el fin de que vuelva a haber un equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. El referido Decreto ley supone una innovación legislativa, porque hay una ausencia generalizada de regulación de esta figura a nivel de todo el Estado, con la excepción de Navarra, que la recoge a la Ley 493 del Fuero Nuevo.

Dicho esto, mi opinión es que este Decreto ley tiene que servir de base porque el Legislador competente en la materia se atreva a dictar normas en el mismo sentido para paliar los efectos que los cierres de actividad estando produciendo a los pequeños y medianos negocios. Está bien la posibilidad de reducir la renta del alquiler, pero que pasa con el pago de las cuotas hipotecarias? De las cuotas mensuales de los leasings y de los rentings? De las cotizaciones a la Tesorería de la Seguridad Social? De los pagos periódicos de impuestos?

Quiero resaltar que esta cláusula sería aplicable en estos contratos de larga duración y esto en base precisamente a la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo sobre la materia, que es la número 156/2020, de 6 de marzo. Esta Sentencia mantiene que la aplicación de la cláusula mencionada tiene que ser de carácter “excepcional y cauteloso”, porque en primer lugar se tiene que estar al respecto a los contratos logrados por las partes, pero ya nos señala que sería efectiva y aplicable en aquellos contratos de larga duración, como son los préstamos hipotecarios y otros contratos bancarios como los señalados anteriormente.

‘La quiebra financiera de 2008 nos tendría que haber enseñado que hay que repartir equitativamente entre las dos partes de un contrato los impactos de una crisis’

Como abogado con una larga experiencia en temas concursales, nutrida sobre todo en los tiempos de la pasada crisis y a la vista del nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal, quiero trasladar algunos consejos a fin de evitar alguna de las desafortunadas situaciones concursales que se han vivido años atrás, provocadas por la rigidez de la normativa concursal y la lentitud de los Juzgados Mercantiles, que abocaban las empresas al cese de actividad. La nueva Ley, según mi parecer, no nos aporta grandes soluciones. Por ejemplo, nos continuaremos encontrando con las grandes dificultades de lograr acuerdos con la Agencia Tributaria y con la Tesorería de la Seguridad Social; los intereses generales que representan estas Administraciones son la razón de su privilegio como acreedores, pero el problema está en que la inflexibilidad por parte de estos organismos para aceptar acuerdos de finiquito o de aplazamientos de pagos más allá de los establecidos a la propia normativa fiscal o de la Seguridad Social han abocado muchas empresas a la liquidación.

Es evidente que de hoy para mañana no se conseguirá limitar los privilegios de las Administraciones en sede concursal, pero al menos quiero ofrecer el consejo, en previsión de los tiempos que están viniendo, de aprovechar el derecho pre-concursal, que ha sido objeto de una nueva y desarrollada regulación en la Ley. En la medida de lo posible, las hipotéticas situaciones de insolvencia se tienen que afrontar cuando todavía se disponga de una continuidad empresarial (cuando la empresa todavía está viva al mercado) y se tiene que evitar entrar en concurso. En base a estas premisas, el Administrador de la sociedad y los socios (el acuerdo de los cuales se necesario para la toma de ciertas decisiones) todavía controlan la sociedad y no dependen de los tiempos del Juzgado ni del control ni de la supervisión de una Administración concursal (con lo cual se dispone de una agilidad de toma de decisiones y de ejecución de las mismas que puede resultar vital en tiempo de crisis).

Uno de los instrumentos que considero que tienen que ser aprovechados son los acuerdos de refinanciación con las entidades bancarias (visto que también la posible caída de la economía también las puede arrastrar a ellas y, en consecuencia, posiblemente serán más receptivas a colaborar en estos acuerdos). La regulación del régimen de estos acuerdos de refinanciación, ya sean colectivos o singulares, tal como están regulados en el nuevo texto legal, pueden ser un instrumento muy útil para garantizar la continuidad empresarial. Esto es uno de los ejemplos en virtud de los cuales defiendo el llamado derecho pre-concursal, basado esencialmente en la negociación con los acreedores, con carácter preventivo, que aumenta considerablemente las posibilidades de superar la crisis.