Como optimista que soy, intentaré dar un mensaje positivo entremedias de la devastadora pandemia que nos rodea. Precisamente, las crisis acostumbran a señalar las debilidades de una sociedad y entre estas tenemos que resaltar el problema de la mala gestión de las ayudas provenientes de Europa y el miedo al hecho qué estas finalmente vayan a parar en manos de los de siempre, que son los nuevos señores feudales, con capacidad de influir a las altas esferas del poder y a nuestra sociedad en general. No se trata de buscar culpables, pero sí de resaltar un problema, del cual también formamos parte, si nos limitamos a mirarlo y no hacer nada.

Después de ver el escenario dantesco que suponen nuestras calles, con infinidad de persianas bajadas, es obvio que estas ayudas europeas (y públicos en general), tendrían que ir destinados a la pequeña y mediana empresa prioritariamente, la cual no olvidemos que supone la generación de la mayoría de lugares de ocupación. En concreto en Cataluña las Pymes generan el 70% de la ocupación, a pesar de las dificultades para encontrar mano de obra cualificada y acceder a la financiación. Estos son datos del 2019, previos a la pandemia, pero son un espejo de la situación de nuestra sociedad y también ilustran los riesgos que comporta su destrucción. Además, la micro y pequeña empresa registró el 61,19% de la contratación indefinida y, en cambio, en el mismo periodo de tiempo las empresas medianas incrementaron su contratación temporal en 8,08% y las grandes en un 7,7%. Cualquier ciudadano, con un mínimo de sentido común y pagador de sus impuestos, podría ver cuál es el sector más necesitado de protección y las consecuencias que se pueden derivar de la destrucción de las Pymes.

El miedo al que antes me he referido es que, desde una perspectiva de considerar las empresas de la Ibex 35 el puntal económico de la sociedad, los gobernantes se “confunden”, con más o menos ayuda de los respectivos lobbies y sean estas las empresas que reciban la mayor parte de las ayudas. Y si llevamos la situación a su punto más extremo, nos podríamos encontrar que, si con la anterior crisis financiera, con el dinero de todos se salvaron los bancos (que dejaron hundir por carencia de crédito nuestras pequeñas y medianas empresas), ahora nos podemos encontrar con el hecho que las ayudas provenientes de Europa acaben en manos de las empresas de la Ibex 35 para que estas puedan pagar a los bancos la enorme deuda que ya tienen (que normalmente es renegociada, aplazada, pero no pagada), junto con los obscenos sueldos de sus directivos.

Curioso es el hecho que los bancos ayudados en el pasado reciente no han devuelto el dinero público que recibieron y que además ahora sean indirectamente los beneficiarios de las nuevas ayudas. Esto existe y puede pasar y con elecciones próximas o lejanas, tenemos que ser conscientes del hecho que tenemos que reaccionar, que tenemos que ser más críticos con los gobernantes que tenemos y que tendremos para revertir este círculo vicioso. En nuestra mano está evitar el retorno a un nuevo feudalismo.

El delito contra el medio ambiente es de incorporación relativamente reciente a ordenamiento jurídico penal y convive con una prolija normativa administrativa, un hecho que ha provocado varias confusiones que intentaré clarificar. El interrogante es: cuando estamos ante un delito contra el medio ambiente? Se trata de una tipología delictiva que exige la existencia de un daño o de un riesgo para el medio ambiente y, específicamente, para las personas. Por ejemplo, el hecho de extraer agua de una laguna para obtener salmuera, aunque haya una prohibición legal, no es un delito.

El delito exige que haya un riesgo, aunque no se materialice de inmediato y que puede afectar, a lo largo del tiempo, en la contaminación de acuíferos. Esto es un ejemplo y del cual deducimos que cuando se denuncia este tipo de delito y no hay una prueba directa del daño causado (por ejemplo, no hay una muerte masiva de peces a la laguna) hace falta el auxilio de un informe pericial que nos acredite que por las condiciones de aquel medio ambiente (pluviometría, deprisa subterráneas, fauna y flora especialmente vulnerables,…), el riesgo se ha producido. Será entonces el Juez o la Jueza quién tendrá que evaluar si la conducta denunciada es un delito, porque el peligro verdaderamente ha existido o, en cambio, estamos ante una conducta que solo es merecedora de una sanción administrativa, por muy alta y cuantiosa que esta pueda ser.

Otro campo de este delito es el relativo a las conductas de explotación irracional de recursos naturales, tales como son el agua subterránea, las extracciones y las excavaciones. Por ejemplo, quien explota una cantera sin licencia no comete un delito contra el medio ambiente, salvo que se acredite que las extracciones superaban los límites legales. Pero, por otro lado, quien hace obras a la orilla de un riachuelo y como consecuencia de las mismas se produce, en un área de 400 m², adyacente al riachuelo, una desaparición de la vegetación y otros elementos naturales del mismo, sí que comete un delito contra el medio ambiente. Estos dos ejemplos nos señalan que el delito contra el medio ambiente necesita que haya al mismo tiempo una vulneración de la norma administrativa, y no al revés, puede haber infracción de la norma administrativa, pero no delito.

También comete delito quien deposita una gran cantidad de purines en una balsa no impermeabilizada, con riesgo de contaminación a las aguas subterráneas, aunque la contaminación no se llegue a producir. De igual manera, también comete delito el autor de derrames incontrolados y sin licencia administrativa de derrame de aguas residuales o industriales a un colector de aguas domésticas o sanitarias, sin ningún tipo de sistema de depuración y que acaban al cauce de un río.

Además, este delito también se puede producir por la llamada “comisión por omisión”. Es el caso de un Alcalde que puede ser condenado para considerar que ha incumplido su deber de vigilancia y control dentro de su término municipal; por ejemplo, era conocedor o podía ser sabedor de la existencia de derrames incontrolados y, en cambio, no ha llevado a cabo ningún tipo de medida efectiva para evitarlos. Esto implica que es un delito que también puede ser castigado por imprudencia grave (sería el caso de este Alcalde, que “podía” ser sabedor). Esta posibilidad ha estado muy criticada por parte de muchos juristas, que consideran que para cometer el delito hace falta que haya luto, es decir, una intención de cometer el delito y una conciencia clara que se está cometiendo el delito.

Dentro de esta imprudencia grave que se penaliza, podemos resaltar la conducta de un empresario que ordena a un tercero que se deshaga de unos bidones que contienen una sustancia tóxica, toxicidad esta que consta indicada a los propios bidones y que finalmente son abandonados con riesgo público. También merecen una mención los delitos que atentan contra los espacios naturales protegidos. Aquí encontramos actuaciones como son el hecho de talar árboles dentro de un parque natural y proceder posteriormente a la venta de la madera, como el hecho de cultivar arroz en un parque natural incompatible con el referido cultivo.

Estos son algunos ejemplos de delitos sobre el medio ambiente. Hay muchas lagunas legales y, además, muchos de intereses y derechos en conflicto, como la convivencia con industrias contaminantes y el desarrollo urbanístico y económico. Así pues, se trataría de encontrar un equilibrio, al cual puede ayudar una vigilancia y un control, no solo por parte de la Administración, sino también de los ciudadanos, bien individualmente bien a través de asociaciones, en el sentido de denunciar los posibles delitos. Y reiteramos que si se prueba el riesgo para la salud de las personas y del medio ambiente, hay delito y condena.

El título de este artículo es una pregunta retórica, porque como sabe el lector la respuesta es muy obvia: gana la banca -como a los casinos- y pierde la sociedad. Es necesario, pero, una reflexión sobre el alcance de estas pérdidas que impactarán negativamente en los ciudadanos y los clientes del sistema bancario y que suponen un paso atrás en la función social que tiene encomendada este sector. Una tendencia parece que irrevocable que arrancó con la crisis de 2008 y está acelerando en los últimos meses. Y esto, a pesar de, recordemos, el rescate de 100.000 millones que se movilizó en 2012 para salvar las entidades bancarias. Una inyección ingente de dinero público que habría tenido que tener como contrapartida algunos compromisos en relación a esta función social que ahora se diluye por intereses puramente estratégicos y economicistas del sector.

Pero vamos por partes. En primer lugar, la sociedad ya pierde, desde un punto de vista humano, por doble partida. Por un lado se calcula, por ejemplo en la futura fusión BBVA y Banco de Sabadell, que el número de despidos oscilará entre 8.000 y 12.000 personas, lo cual se traduce en empobrecimiento de la sociedad. La segunda perspectiva de esta pérdida, refiriéndonos al mismo proyecto de fusión, es el cierre de sucursales, que puede llegar a unas 1.250 oficinas. Este último apunte se tendría que relacionar con la idea de alejar el ciudadano de las oficinas: los bancos acaban desarrollando una estrategia que acaba convirtiendo su cliente en su enemigo, no lo quiere ver a la oficina y, si osa ir, lo castigará con un endurecimiento de las condiciones para retirar simplemente el dinero que tiene depositados. Además, tenemos que recordar también la penosa situación a que se ve abocada nuestra gente mayor, no solo por el cierre de las oficinas en pueblos pequeños, sino también para forzarlos a hacer colas para retirar la pensión, en unos días y horas concretos, con el mal recuerdo que en algunos de ellos todavía puede tener esta idea de cola y “racionamiento” de tiempo y de oportunidad para acceder a una liquidez que los pertenece.

El rescate del sector bancario en 2012 habría tenido que comportar compromisos más rotundos para evitar estos movimientos que responden a lógicas puramente estratégicas y economicistas

En segundo lugar, las fusiones acaban creando un oligopolio, es decir, el dominio de unos pocos. Dicho esto, ya nos podemos imaginar un endurecimiento de las condiciones financieras, tanto para consumidores como para pequeñas y medianas empresas. Y esto llega en el peor momento, con la pandemia actual y con el comienzo del retorno de los ICO a partir de la primavera de 2021). Y para aquellos privilegiados que consigan el acceso a este nuevo crédito endurecido, también se encontrarán con la presión de consumir seguros, productos financieros dudosos por los que hace a los beneficios del cliente minorista (la inmensa mayoría de ciudadanos y empresas), sin perjuicio de un nuevo resurgimiento de productos financieros tóxicos, más sofisticados, con el peligro añadido de la contratación “virtual”, dado este alejamiento presencial al que antes nos hemos referido.

En tercer lugar, estas fusiones ya están incrementando la venta masiva de créditos de los bancos a fondo buitres, los cuales están desplegando sus alas sobre los ciudadanos y las pequeñas y medianas empresas, con llamadas telefónicas, misivas y nuevas demandas judiciales.

En cuarto lugar, las fusiones que obligan a recortar gastos como antes hemos remarcado, todavía alejan más la posibilidad del retorno de las colosales ayudas que con dinero público recibió la banca (es bueno recordar la gran cantidad que recibió Bankia, o las ayudas que recibió Catalunya Banc, mientras sus directivos se asignaban sueldos astronómicos, aunque esto último ya se ha visto que no es un delito).

Finalmente, nos queda una pregunta: después de ver todo el que perdemos los ciudadanos en estos planes de ajustamiento económicos que parece que son inherentes y necesarios a todos los procesos de fusión, ¿donde han ido a parar los beneficios de las entidades bancarias publicitados durante los últimos años? Por ejemplo, a principios de 2020, Banco de Sabadell manifestaba que había cerrado un buen ejercicio al 2019, después de superar la crisis de su filial británica TSB, que tantos de dolores de cabeza le produjo en 2018. Con todo, el grupo bancario cerró el ejercicio con un beneficio de 768 millones de euros, un 134% más que al 2018. De lo contrario, BBVA publicó unos beneficios relativos en el ejercicio 2019 de 3.512 millones de euros. CaixaBank, por su parte, obtuvo un beneficio en el ejercicio 2019 de 1.266 millones de euros. Por último, Bankia obtuvo, durante el ejercicio 2019, un beneficio de 541 millones de euros, con el comentario de que registraba el mejor año comercial de su historia. Beneficios de millones de euros por un lado -no tienen que sufrir por la liquidez como consecuencia de la pandemia como desgraciadamente pasa en tantos otros sectores- y, en el otro extremo, todo aquello que perdemos. Resumiendo: la factura de las crisis siempre la pagamos los mismos.

Durante los últimos dos años se han incrementado las condenas contra agricultores por delitos contra la normativa de protección de variedades vegetales, una mala praxis que también ha tenido ejemplos en el sector del vino tipificada en el Código Penal y castigada con penas de entre uno y tres años. Este tipo de delito lo acostumbra a cometer el productor que ya ha obtenido una licencia de explotación de una variedad vegetal protegida, que le permitirá explotar un número determinado de árboles y que es consciente del hecho que si quiere ampliar el número de árboles o cepas de la licencia tendrá que pagar un royalty adicional (ya pactado) o que tiene la obligación, si ha tenido bajas en la plantación, de adquirir los nuevos árboles al vivero designado por el obtentor y por un precio también pactado. Entonces el delito se comete cuando este productor decide aprovechar su propia plantación, a fin de extraer esquejes y aumentar de este modo ilícitamente su producción, más allá de los límites de la licencia de explotación (como ya ha pasado por caja una vez, se cree que ya no hay que pasar nunca más).

Nadie obliga a un productor a solicitar y obtener una licencia de explotación de una variedad vegetal protegida, pero si lo hace, del mismo modo que obtendrá unas ventajas (como son el prestigio de la variedad que redunda en la obtención de un mayor precio y de una mejor comercialización), también tiene que asumir sus obligaciones, entre las cuales está respetar el hecho que el productor no es el propietario de la variedad, solo tiene una licencia de explotación.

Además de las mencionadas consecuencias penales, estas prácticas ilegales hacen daño a la imagen de nuestros productos, como es el caso del vino. Y esto porque el producto clandestino, queda fuera del sistema oficial de control y certificación, no ofrece ninguna garantía de pertenencia a la variedad que se indica ni de sus condiciones fitosanitarias. En resumen, en lugar de avanzar y convertirnos en los suministradores de alta calidad de los mercados más potentes (y más exigentes) corremos el riesgo de volver a caer en una producción desprestigiada, con unos precios hundidos y con unos productores arruinados; por eso, hace falta no permitir “la picaresca” y, más bien al contrario, hay que denunciarla.

En Reverter Abogados estamos luchando por los intereses del obtentor de la variedad vegetal protegida SANDO y hemos conseguido que se admita una querella en los Juzgados de Nules contra los infractores de los derechos del obtentor.

Tenemos que celebrar el Decreto ley 34/2020, de 20 de octubre de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrollada en locales de negocio arrendados. De hecho, esta norma permite en Cataluña que, en el contexto de la crisis de la Covid-19 y el cierre forzoso de toda una serie de negocios, en caso de suspensión del desarrollo de la actividad económica, la renta y otras cantidades debidas por la parte arrendataria se tengan que reducir en un 50% respecto de las vigentes mientras dure la medida de suspensión, una medida que se aplicará cuando las partes, arrendador y arrendatario, no puedan lograr un acuerdo en el plazo de un mes desde que sea decretada la medida de suspensión.

La base de esta decisión es la denominada cláusula rebus sic stantibus, o teoría de la alteración de la base del negocio por circunstancias excepcionales e imprevisibles y con el fin de que vuelva a haber un equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. El referido Decreto ley supone una innovación legislativa, porque hay una ausencia generalizada de regulación de esta figura a nivel de todo el Estado, con la excepción de Navarra, que la recoge a la Ley 493 del Fuero Nuevo.

Dicho esto, mi opinión es que este Decreto ley tiene que servir de base porque el Legislador competente en la materia se atreva a dictar normas en el mismo sentido para paliar los efectos que los cierres de actividad estando produciendo a los pequeños y medianos negocios. Está bien la posibilidad de reducir la renta del alquiler, pero que pasa con el pago de las cuotas hipotecarias? De las cuotas mensuales de los leasings y de los rentings? De las cotizaciones a la Tesorería de la Seguridad Social? De los pagos periódicos de impuestos?

Quiero resaltar que esta cláusula sería aplicable en estos contratos de larga duración y esto en base precisamente a la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo sobre la materia, que es la número 156/2020, de 6 de marzo. Esta Sentencia mantiene que la aplicación de la cláusula mencionada tiene que ser de carácter “excepcional y cauteloso”, porque en primer lugar se tiene que estar al respecto a los contratos logrados por las partes, pero ya nos señala que sería efectiva y aplicable en aquellos contratos de larga duración, como son los préstamos hipotecarios y otros contratos bancarios como los señalados anteriormente.

‘La quiebra financiera de 2008 nos tendría que haber enseñado que hay que repartir equitativamente entre las dos partes de un contrato los impactos de una crisis’

La pandemia ha hecho pasar desapercibida la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala del Contencioso-Administrativo, número 1343/2019, que establecía los criterios por los cuales la autoridad judicial puede dar autorización de entrada y registro en un domicilio particular o en la sede social de una empresa. Considero que, como tengo conocimiento de cierto incremento de las inspecciones de la Agencia Tributaria, me gustaría exponer algunas aclaraciones sobre los derechos que tienen las empresas como contribuyentes, en relación a la Sentencia referida.

¿Pueden las empresas oponerse a la entrada de los Inspectores a la sede social? La respuesta es SÍ. Aunque el Inspector/a se identifique y nos pida permiso para entrar, si el Administrador o cualquier otra persona de la empresa niega la entrada, la Agencia Tributaria tendrá que acudir a los Juzgados para conseguir una orden de entrada y registro del domicilio social en cuestión. Aquí tenemos que matizar que tanto en cuanto a las empresas como en los despachos profesionales, la protección constitucional que establece el artículo 18.2 de la Constitución española para el domicilio de las personas físicas, viene referida en el espacio físico donde la empresa tiene su centro de dirección, así como aquel espacio de custodia de documentos y del apoyo informático que queda reservado para el conocimiento del Administrador y, si de caso de los socios, que es precisamente aquello que quiere investigar la Agencia Tributaria.

Hay que hacer valer los derechos de las empresas a preservar su presunción de inocencia y su reputación

Pero aunque, ante la negativa de la sociedad, la Agencia Tributaria acuda a los Tribunales, los Jueces no darán automáticamente la razón a la Hacienda Pública, sino que hace falta que la Autoridad Judicial compruebe ciertos requisitos:

• La mercantil investigada tiene que ser la propietaria de la sede social (en caso de no ser así, la Agencia Tributaria lo tiene algo más complicado).
• El acto administrativo por el cual la Agencia Tributaria quiere acceder en la sede social tiene que tener apariencia de legalidad (esto no sería problema para la Agencia Tributaria, porque sus actos tienen presunción de legalidad).
• También la Agencia Tributaria tiene que justificar la necesidad de la entrada y los motivos por los cuales esto es imprescindible.

¿Qué problema le supone esto a la Agencia Tributaria? Que el efecto sorpresa pretendido sea frustrado. Salvo los casos de posibles delitos fiscales, en que interviene un Juzgado de Instrucción y dónde siempre hay una “orden judicial”, en los otros casos le será muy difícil justificar a la Agencia Tributaria esta necesidad imperiosa de acceder en la sede social de una empresa y a sus ordenadores.

Por lo tanto, como mensaje a los empresarios, no se tiene que tener miedo a denegar el acceso a los Inspectores de Hacienda (por muy “educadamente” que nos pidan permiso) siempre que no dispongan de una “orden judicial”. Es más, cualquier actuación de estos inspectores que contravenga todo esto que acabo de exponer puede ser objeto de la correspondiente acción judicial contra ellos y conseguir la nulidad de las actuaciones inspectoras, sin perjuicio de las responsabilidades en qué haya podido incurrir el funcionario correspondiente.

En definitiva, las empresas tienen todo el derecho a hacer valer su presunción de inocencia y preservar también un activo fundamental para su día a día: su reputación. Los casos en que los funcionarios se presentan a una empresa sin previo aviso pueden provocar un daño que será difícil de reparar aunque finalmente no se demuestre ninguna irregularidad.

En democracia hay aquella máxima de respetar las decisiones judiciales por mucho que sean contrarias a los propios intereses o ideologías. Ya sabemos que no siempre se respeta y que, incluso, se usa el argumento cuando las sentencias gustan y casualmente se olvida cuando no gustan tanto. Como abogado especializado en abusos bancarios esta sentencia no me ha gustado, pero este artículo cumplirá con la norma de respetar la decisión de la Audiencia Nacional de absolver Rodrigo Rato y los otros treinta y tres acusados de su responsabilidad criminal en la salida a bolsa de Bankia.

Sin embargo, la sentencia, comoquiera que está estructurada, sí que abre la puerta a cuestionar uno de los grandes déficits del funcionamiento institucional del Estado: el negligente papel que juegan en escándalos bancarios los denominados organismos supervisores, como la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) y el Banco de España, que se supone que tienen que controlar las prácticas de las entidades financieras para que se ajusten a ley y no vulneren los derechos de los consumidores. Esta sentencia absolutoria de la Audiencia Nacional se fundamenta, precisamente en que estos organismos dieron su visto bueno a los dudosos movimientos de Bankia antes y después de su salida a bolsa. Un ejemplo es que estos supervisores consideran que el folleto informativo que servía de base a la ampliación de capital ofrecía una información amplia y cierta sobre los riesgos que comportaba subscribirla.

Más cosas que no se entienden: cómo es posible que el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 3 de febrero de 2016, afirme que había inexactitudes en la información facilitada a los subscriptores de la ampliación de capital de Bankia, y ahora en cambio, se nos venga a decir que todo era correcto? Podríamos discutir si una cosa es el derecho de los subscriptores a pedir la responsabilidad civil por esta información inexacta y la otra cosa es la posible responsabilidad criminal de los responsables de Bankia, en aquella época. Pero, a mi parecer, no es admisible que se nos diga que el aval de la CNMV y del Banco de España lo justifica todo.

Es hora de que alguien abra la caja de Pandora para preguntarnos quién controla al controlador. Simplemente para que cumpla con la enorme responsabilidad que estos controladores tienen asignada

Nos encontramos ante la constatación de que la CNMV, que es quien tiene la primera y primordial obligación de control de una salida a Bolsa y de control del mercado de valores en general, no actúa con los debidos controles y cuando lo hace, lo hace tarde y mal (¿qué clase de supervisor es este?). Esta afirmación no es gratuita, sino que se basa en mi experiencia judicial y pondré, a efectos ilustrativos, los siguientes ejemplos:

1. Todo el mundo recuerda desgraciadamente las famosas “participaciones preferentes”. Este tipo de producto financiero tóxico, que se comercializó en el Estado español de manera indebida, en un grandísimo porcentaje, también tenía el aval inicial de la CNMV, que dio su visto bueno a los tests que habrían tenido que servir para comprobar que los bancos informaban “debidamente” sobre los riesgos que comportaban las preferentes. En la práctica se demostró que no informaban sobre los riesgos reales del producto, lo cual vulneraba directamente la Ley del Mercado de Valores de aquella época. Cuando escuchabas los argumentos del Banco en el sentido que la CNMV había aprobado su modelo, te sorprendía porque daba la sensación que no existía ningún tipo de control o que este se limitaba a permitir simplemente la inscripción en un registro de aquel modelo.
2. Lo mismo podemos decir respecto del control que la CNMV tendría que haber tenido sobre los folletos informativos de las ampliaciones de capital, como se patentizó en la ampliación de capital de Banco Popular Español de 2016. La CNMV no dijo nada respeto que el folleto informativo depositado en este organismo no fuera conforme a la Ley, porque dio el visto bueno a la ampliación. Fue necesario que el 3 de abril de 2017 (dos meses antes de la caída del Banco), el mismo Banco Popular comunicara a la CNMV que quizás había alguna inexactitud o irregularidad en el folleto informativo, en cuanto a los riesgos que afrontaba el Banco. Esta comunicación tendría que haber encendido todas las alarmas; pero como que los Auditores y el Consejo de Administración del Banco afirmaban que estas irregularidades o inexactitudes no tenían mucha envergadura, parece que la CNMV se limitó a dejar pasar el tiempo. El Banco colapsó el 7 de junio de 2017, pero el 23 de mayo de 2018 (casi un año después de la caída) nos encontramos con un informe de la CNMV que cuestiona de manera demoledora la información que constaba al folleto informativo e inició un expediente sancionador contra el Banco y contra las personas físicas responsables del mismo (demasiado tarde, porque los subscriptores de la ampliación de capital ya habían perdido todo el dinero).

Finalmente, el otro factor apuntado en la Sentencia que me ha sorprendido es que el folleto informativo avisaba de una gran cantidad de riesgos. No basta con citar y enumerar posibles riesgos, sino que, con la Ley en la mano, el folleto informativo tiene que tener una “valoración de los riesgos de forma fácilmente analizable y comprensible, evitando términos genéricos y abstractos”. En el caso de Banco Popular y de Bankia había un exceso de términos genéricos y abstractos, porque si se hubiera expuesto claramente los riesgos reales de subscribir la ampliación de capital en ambos casos, NADIE hubiera subscrito ninguna acción.

¿Qué control estaba llevando a cabo la CNMV sobre la exposición de los riesgos de la ampliación de capital? La respuesta es NINGUNA, porque limitarse a dar por buena esta exposición genérica es renunciar a controlar realmente. Repito: por higiene democrática tenemos que respetar la sentencia de la Audiencia Nacional. Pero, por el mismo principio, es hora que alguien abra la caja de Pandora para preguntarnos ¿quién controla al controlador? No por nada, simplemente porque cumpla con la enorme responsabilidad que estos controladores tienen asignada.

Como abogado con una larga experiencia en temas concursales, nutrida sobre todo en los tiempos de la pasada crisis y a la vista del nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal, quiero trasladar algunos consejos a fin de evitar alguna de las desafortunadas situaciones concursales que se han vivido años atrás, provocadas por la rigidez de la normativa concursal y la lentitud de los Juzgados Mercantiles, que abocaban las empresas al cese de actividad. La nueva Ley, según mi parecer, no nos aporta grandes soluciones. Por ejemplo, nos continuaremos encontrando con las grandes dificultades de lograr acuerdos con la Agencia Tributaria y con la Tesorería de la Seguridad Social; los intereses generales que representan estas Administraciones son la razón de su privilegio como acreedores, pero el problema está en que la inflexibilidad por parte de estos organismos para aceptar acuerdos de finiquito o de aplazamientos de pagos más allá de los establecidos a la propia normativa fiscal o de la Seguridad Social han abocado muchas empresas a la liquidación.

Es evidente que de hoy para mañana no se conseguirá limitar los privilegios de las Administraciones en sede concursal, pero al menos quiero ofrecer el consejo, en previsión de los tiempos que están viniendo, de aprovechar el derecho pre-concursal, que ha sido objeto de una nueva y desarrollada regulación en la Ley. En la medida de lo posible, las hipotéticas situaciones de insolvencia se tienen que afrontar cuando todavía se disponga de una continuidad empresarial (cuando la empresa todavía está viva al mercado) y se tiene que evitar entrar en concurso. En base a estas premisas, el Administrador de la sociedad y los socios (el acuerdo de los cuales se necesario para la toma de ciertas decisiones) todavía controlan la sociedad y no dependen de los tiempos del Juzgado ni del control ni de la supervisión de una Administración concursal (con lo cual se dispone de una agilidad de toma de decisiones y de ejecución de las mismas que puede resultar vital en tiempo de crisis).

Uno de los instrumentos que considero que tienen que ser aprovechados son los acuerdos de refinanciación con las entidades bancarias (visto que también la posible caída de la economía también las puede arrastrar a ellas y, en consecuencia, posiblemente serán más receptivas a colaborar en estos acuerdos). La regulación del régimen de estos acuerdos de refinanciación, ya sean colectivos o singulares, tal como están regulados en el nuevo texto legal, pueden ser un instrumento muy útil para garantizar la continuidad empresarial. Esto es uno de los ejemplos en virtud de los cuales defiendo el llamado derecho pre-concursal, basado esencialmente en la negociación con los acreedores, con carácter preventivo, que aumenta considerablemente las posibilidades de superar la crisis.

De esta manera, una empresa puede ser objeto de embargo por deudas ajenas, con la consecuencia de la posible parálisis empresarial, bien porque no dispone de bienes suficientes para asumir la deuda, bien porque su prestigio o reputación comercial quede completamente dañada (embargo de facturación). Es decir, se aplica una presunción de culpabilidad por unos hechos ajenos y con unas consecuencias irreversibles. La medida cautelar, amparada en el artículo 81 de la Ley General Tributaria, necesita esencialmente la concurrencia de dos elementos: una apariencia de buen derecho y un peligro en la recaudación debido a la posible duración del procedimiento, el llamado “periculum in mora”.

La apariencia de buen derecho puede estar representada por el conjunto de indicios que hacen sospechar la existencia de un fraude societario, lo que deja un amplio margen a la Agencia Tributaria. Cuestión distinta es el riesgo o peligro de recaudación, que necesitaría de una conducta de la empresa o del empresario que justificaría la necesidad de adoptar esta medida cautelar. Esta conducta es la que no se da en la mayoría de casos con los que nos estamos encontrando, pero la Agencia Tributaria abusa de sus privilegios y prerrogativas para imponer unas medidas cautelares abusivas.

¿Cuál es la justificación del riesgo recaudatorio aletada por la Agencia Tributaria de manera estandarizada en sus expedientes de medidas cautelares?

Reproducimos literalmente la causa invocada por la Agencia Tributaria:

“Las circunstancias indicativas del evidente riesgo de morosidad que concurre en el presente supuesto son las siguientes:

-La ausencia de capacidad patrimonial, a partir de los datos disponibles en la AEAT, así como los obtenidos del Registro Centralizado del Colegio de Registradores de España, hace presumir que una vez sean exigibles las deudas tributarias y sanciones, el destinatario de la medida cautelar carecerá de bienes o derechos con los que garantizar el importe exigible.

Por consiguiente, se advierte que existe un evidente periculum in mora en el caso de que no se asegure la efectividad de la futura declaración de responsabilidad tributaria mediante la afectación a una posible ejecución forzosa de bienes y derechos actualmente integrados en el patrimonio del presunto responsable tributario en cuantía suficiente para cubrir las deudas que se le puedan llegar a exigir.”

Este argumento no se ajusta en absoluto a la doctrina sentada por el Tribunal Económico-Administrativo Central, de obligada observancia por parte de la Agencia Tributaria. Esta afirmación se basa en que, tal como dice la propia Agencia Tributaria, el artículo 81 de la Ley General Tributaria se limita a permitir la adopción de medidas cautelares “cuando existan indicios racionales de que, en otro caso, dicho cobro se vería frustrado o gravemente dificultado”. Pero lo que no menciona el artículo es el aspecto subjetivo y el objetivo del riesgo recaudatorio. Tal distinción de aspecto subjetivo y objetivo del periculum in mora es fruto de la elaboración doctrinal. Con esta distinción se pretendía diferenciar aquellos elementos determinantes del riesgo recaudatorio que están constituidos por actuaciones del obligado tributario dirigidas a dificultar el cobro de la deuda (aspecto subjetivo) de esos otros elementos puramente objetivos y ajenos a la conducta del obligado tributario que pondrían de relieve la hipotética dificultad de cobro.

Es necesario también retroceder en el tiempo y recordar que la Ley 25/1995, de 20 de julio, modificó el artículo 128 de la Ley General Tributaria, que quedó redactado de la siguiente manera, por lo que respecta a sus apartados primero y segundo:

“1.- Para asegurar el cobro de la deuda tributaria, la Administración Tributaria podrá adoptar medidas cautelares de carácter provisional cuando existan indicios racionales de que, en otro caso, dicho cobro se verá frustrado o gravemente dificultado.

2.- Las medidas podrán adoptarse cuando el deudor realice actos que tiendan a ocultar, gravar o disponer de sus bienes en perjuicio de la Hacienda Pública, siempre que se refieran a una deuda ya liquidada.”

Se puede apreciar que el aspecto subjetivo era elemento esencial para que pueda adoptarse la medida cautelar. El problema surgió, a efectos de interpretación de la Ley, cuando la reforma efectuada por la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, suprimió el segundo párrafo.

Por otro lado, resultaría difícilmente conciliable la supresión del elemento subjetivo del riesgo recaudatorio con el avance del momento temporal para la adopción de medidas cautelares introducido en el apartado 5 del artículo 81 de la Ley General Tributaria por la Ley 7/2012, de 29 de octubre, que permitió la adopción de estas medidas durante la tramitación de los procedimientos de aplicación de los tributos desde el momento en el que la Administración Tributaria actuante pudiese acreditar motivada y suficientemente la concurrencia de los presupuestos señalados en el apartado 1, sin necesidad de que existiese previamente una propuesta de liquidación de la deuda. Parece difícil que pueda justificarse legalmente la adopción de una medida cautelar en relación a una posible deuda el importe de la cual que todavía no ha sido estimado, excepto en el caso que se hayan detectado actuaciones del obligado tributario dirigidas a frustrar el cobro de esa deuda (aspecto subjetivo).

Por tanto, la supresión del apartado segundo del artículo 128 de la antigua LGT no significa que el aspecto subjetivo del riesgo recaudatorio haya desaparecido, por lo que respecta a la adopción de la medida cautelar con posterioridad a la Ley 66/1997, de 30 de diciembre. Es más, se puede afirmar que con la actual vigencia del actual artículo 81 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, continúa siendo necesaria la concurrencia del elemento subjetivo del periculum in mora, que se manifestará a través de conductas del obligado tributario consistentes en ocultar, grabar o disponer de bienes en perjuicio de la Hacienda Pública, en el amplio sentido de cada uno de estos términos. Este es el motivo por el que el Legislador ha preferido no concretar la determinación de las conductas dirigidas a la frustración del cobro de la deuda.

En el mismo sentido, se ha pronunciado el Tribuna Económico-Administrativo Central en varias resoluciones entre las que destaca la del 9 de julio de 2008. Así, la mencionada resolución de 31 de enero de 2018 del Tribunal Económico-Administrativo Central, que resuelve un recurso extraordinario de alzada por unificación de criterio, nos dice (precisamente unificando criterio) que:

“1.- Para que pueda apreciarse la existencia de riesgo recaudatorio al efecto de dictar las medidas cautelares reguladas en el artículo 81 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, es necesario que concurran las dos vertientes, subjetiva y objetiva, de aquél.

2.- La vertiente subjetiva del riesgo recaudatorio no tiene por qué fundarse exclusivamente en comportamientos reprochables desde el punto de vista recaudatorio sino que puede basarse también en conductas (actuaciones u omisiones) puestas de manifiesto en cualquier fase o procedimiento tributario, sin que sea exigible para permitir la adopción de la medida cautelar que en todo caso deba tratarse de actuaciones excepcionales o manifiestamente graves, como lo son las tramas de defraudación, facturas falsas o una evidente ocultación.”

Con este articulo tratamos de resaltar la necesidad de recordar, con los correspondientes recursos y las debidas actuaciones judiciales, a la Agencia Tributaria que como Administración también está sometido al Derecho y tiene que responder de los abusos en los que puede incurrir, como acabo de exponer.