En aquest article n’esmentarem algunes de les que, malauradament, estan de moda, i que van molt més enllà del ja bastant conegut phising, que consisteix en un missatge al nostre telèfon en el que els lladres es fan passar per la nostra entitat bancària i ens demanen les nostres claus d’accés que, un cop obtingudes, els permeten robar-nos els diners. Una pràctica que en els darrers mesos ha generat una gran alarma social, pel gran volum de casos detectats. Lamentablement, els lladres han diversificat molt els seus procediments, i s’estenen sobre una gran quantitat d’operacions habituals, amb les compres online i el seguiment de la seva logística com a grans fuites de seguretat per als nostres diners.

D’entre les diverses tendències de les que vull alertar, destaca el SIM phishing, en el que les xarxes criminals es conxorxen amb un treballador d’una companyia telefònica. Aquestes bandes operen als caixers automàtics per prendre dades del nostre telèfon mòbil. Així saben que tenim diners a aquella entitat, i gràcies al col·laborador necessari que treballa a una companyia telefònica, fan un duplicat de la targeta SIM. Això els permet fer tot tipus de transferències, per exemple amb el sistema de Bizum que tan utilitzem, esquivant els mecanismes de seguretat del banc.

Una altra modalitat és l’spear phishing. Consisteix en hackejar els ordinadors d’una empresa, fer-se passar per un proveïdor seu i reclamar-li el pagament d’una factura, simulant un canvi de compte bancari. Fins i tot estimulant el pagament amb una quitança argumentada per dificultats de tresoreria. En aquest cas, és molt difícil reclamar la responsabilitat de l’entitat financera, perquè el que falla és el sistema de seguretat de l’empresa, i no del banc.

Els lladres han diversificat molt els seus procediments, i s’estenen sobre una gran quantitat d’operacions habituals

Què podem fer davant d’aquestes tendències? Primer ser extremadament prudent i desconfiat en les operacions electròniques

Com a optimista que sóc, intentaré donar un missatge positiu entremig de la devastadora pandèmia que ens envolta. Precisament, les crisis acostumen a assenyalar les febleses d’una societat i entre aquestes hem de ressaltar el problema de la mala gestió de les ajudes provinents d’Europa i la por al fet què aquestes finalment vagin a parar a mans dels de sempre, que són els nous senyors feudals, amb capacitat d’influir a les altes esferes del poder i a la nostra societat en general. No es tracta de buscar culpables, però sí de ressaltar un problema, del qual també en formem part, si ens limitem a mirar-ho i no fer res.

Després de veure l’escenari dantesc que suposen els nostres carrers, amb la infinitud de persianes baixades, és obvi que aquests ajuts europeus (i públics en general), haurien d’anar destinats a la petita i mitjana empresa prioritàriament, la qual no oblidem que suposa la generació de la majoria de llocs d’ocupació. En concret a Catalunya les Pimes generen el 70% de l’ocupació, malgrat les dificultats per trobar mà d’obra qualificada i accedir al finançament. Aquestes són dades del 2019, prèvies a la pandèmia, però són un mirall de la situació de la nostra societat i també il·lustren els riscos que comporta la seva destrucció. A més a més, la micro i petita empresa va registrar el 61,19% de la contractació indefinida i, en canvi, en el mateix període de temps les empreses mitjanes van incrementar la seva contractació temporal en 8,08% i les grans en un 7,7%. Qualsevol ciutadà, amb un mínim de sentit comú i pagador dels seus impostos, podria veure quin és el sector més necessitat de protecció i les conseqüències que se’n poden derivar de la destrucció de les Pimes.

La por a la que abans m’he referit és que, des d’una perspectiva de considerar les empreses de l’Ibex 35 el puntal econòmic de la societat, els governants es “confonguin”, amb més o menys ajuda dels respectius lobbys i siguin aquestes les empreses les que rebin la major part de les ajudes. I si portem la situació al punt més extrem, ens podríem trobar que, si amb l’anterior crisi financera, amb el diner de tots es van salvar els bancs (que van deixar enfonsar per manca de crèdit les nostres petites i mitjanes empreses), ara ens podem trobar amb el fet que les ajudes provinents d’Europa acabin en mans de les empreses de l’Ibex 35 perquè aquestes puguin pagar als bancs l’enorme deute que ja tenen (que normalment és renegociat, ajornat, però no pagat), juntament amb els obscens sous dels seus directius.

Curiós és el fet que els bancs ajudats en el passat recent no han retornat els diners públics que van rebre i que endemés ara siguin indirectament els beneficiaris dels nous ajuts. Això existeix i pot passar i amb eleccions properes o llunyanes, hem de ser conscients del fet que hem de reaccionar, que hem de ser més crítics amb els governants que tenim i que tindrem per tal de revertir aquest cercle viciós. A la nostra mà està evitar un retorn a un nou feudalisme.

El delicte contra el medi ambient és d’incorporació relativament recent a ordenament jurídic penal i conviu amb una prolixa normativa administrativa, un fet que ha provocat diverses confusions que intentaré clarificar. L’interrogant és: quan estem davant d’un delicte contra el medi ambient? Es tracta d’una tipologia delictiva que exigeix l’existència d’un dany o d’un risc per al medi ambient i, específicament, per a les persones. Per exemple, el fet d’extreure aigua d’una llacuna per a obtenir salmorra, encara que hi hagi una prohibició legal, no és un delicte.

El delicte exigeix que hi hagi un risc, encara que no es materialitzi d’immediat i que pot afectar, al llarg del temps, en la contaminació d’aqüífers. Això és un exemple i del qual deduïm que quan es denuncia aquest tipus de delicte i no hi ha una prova directa del dany causat (per exemple, no hi ha una mort massiva de peixos a la llacuna) cal l’auxili d’un informe pericial que ens acrediti que per les condicions d’aquell medi ambient (pluviometria, corrents subterrànies, fauna i flora especialment vulnerables,…), el risc s’ha produït. Serà aleshores el Jutge o la Jutgessa qui haurà d’avaluar si la conducta denunciada és un delicte, perquè el perill veritablement ha existit o, en canvi, estem davant d’una conducta que només és mereixedora d’una sanció administrativa, per molt alta i quantiosa que aquesta pugui ser.

Un altre camp d’aquest delicte és el relatiu a les conductes d’explotació irracional de recursos naturals, tals com són l’aigua subterrània, les extraccions i les excavacions. Per exemple, qui explota una pedrera sense llicència no comet un delicte contra el medi ambient, llevat que s’acrediti que les extraccions superaven els límits legals. Però, per altra banda, qui fa obres a la riba d’un rierol i com a conseqüència de les mateixes es produeix, en un àrea de 400 m2, adjacent al rierol, una desaparició de la vegetació i d’altres elements naturals del mateix, sí que comet un delicte contra el medi ambient. Aquests dos exemples ens assenyalen que el delicte contra el medi ambient necessita que hi hagi al mateix temps una vulneració de la norma administrativa, i no a l’inrevés, pot haver infracció de la norma administrativa, però no delicte.

També comet delicte qui diposita una gran quantitat de purins a una bassa no impermeabilitzada, amb risc de contaminació a les aigües subterrànies, encara que la contaminació no s’arribi a produir. D’igual manera, també comet delicte l’autor de vessaments incontrolats i sense llicència administrativa de vessament d’aigües residuals o industrials a un col·lector d’aigües domèstiques o sanitàries, sense cap tipus de sistema de depuració i que acaben a la llera d’un riu.

Endemés, aquest delicte també es pot produir per l’anomenada “comissió per omissió”. És el cas d’un Alcalde que pot ser condemnat per considerar que ha incomplert el seu deure de vigilància i control dins del seu terme municipal; per exemple, era coneixedor o podia ser-ne sabedor de l’existència de vessaments incontrolats i, en canvi, no ha dut a terme cap tipus de mesura efectiva per a evitar-los. Això implica que és un delicte que també pot ser castigat per imprudència greu (seria el cas d’aquest Alcalde, que “podia” ser-ne sabedor). Aquesta possibilitat ha estat molt criticada per part de molts juristes, que consideren que per a cometre el delicte cal que hi hagi dol, és a dir, una intenció de cometre el delicte i una consciència clara que s’està cometent el delicte.

Dins d’aquesta imprudència greu que es penalitza, podem ressaltar la conducta d’un empresari que ordena a un tercer que es desfaci d’uns bidons que contenen una substància tòxica, toxicitat aquesta que consta indicada als propis bidons i que finalment són abandonats amb risc públic. També mereixen una menció els delictes que atempten contra els espais naturals protegits. Aquí trobem actuacions com són el fet de talar arbres dins d’un parc natural i procedir posteriorment a la venda de la fusta, com el fet de cultivar arròs en un parc natural incompatible amb el referit cultiu.

Aquests són alguns exemples de delictes sobre el medi ambient. Hi ha moltes llacunes legals i, a més a més, molts d’interessos i drets en conflicte, com la convivència amb indústries contaminants i el desenvolupament urbanístic i econòmic. Així doncs, es tractaria de trobar un equilibri, al qual pot ajudar una vigilància i un control, no només per part de l’Administració, sinó també dels ciutadans, bé individualment bé a través d’associacions, en el sentit de denunciar els possibles delictes. I reiterem que si es prova el risc per a la salut de les persones i del medi ambient, hi ha delicte i condemna.

El títol d’aquest article és una pregunta retòrica, perquè com sap el lector la resposta és molt òbvia: guanya la banca -com als casinos- i perd la societat. És necessari, però, una reflexió sobre l’abast d’aquestes pèrdues que impactaran negativament en els ciutadans i els clients del sistema bancari i que suposen un pas enrere en la funció social que té encomanada aquest sector. Una tendència sembla que irrevocable que va arrencar amb la crisi de 2008 i està accelerant en els darrers mesos. I això, malgrat, recordem, el rescat de 100.000 milions que es va mobilitzar l’any 2012 per salvar les entitats bancàries. Una injecció ingent de diners públics que hauria hagut de tenir com a contrapartida alguns compromisos en relació a aquesta funció social que ara es dilueix per interessos purament estratègics i economicistes del sector.

Però anem a pams. En primer lloc, la societat ja perd, des d’un punt de vista humà, per doble partida. D’una banda es calcula, per exemple en la futura fusió BBVA i Banco de Sabadell, que el nombre d’acomiadaments oscil·larà entre 8.000 i 12.000 persones, la qual cosa es tradueix en empobriment de la societat. La segona perspectiva d’aquesta pèrdua, referint-nos al mateix projecte de fusió, és el tancament de sucursals, que pot arribar a unes 1.250 oficines. Aquest últim apunt s’hauria de relacionar amb la idea d’allunyar el ciutadà de les oficines: els bancs acaben desenvolupant una estratègia que acaba convertint el seu client en el seu enemic, no el vol veure a l’oficina i, si gosa anar-hi, el castigarà amb un enduriment de les condicions per a retirar simplement els diners que hi té dipositats. A més, hem de recordar també la penosa situació a què es veu abocada la nostra gent gran, no només pel tancament de les oficines en pobles petits, sinó també per forçar-los a fer cues per a retirar la pensió, en uns dies i hores concrets, amb el mal record que en alguns d’ells encara pot tenir aquesta idea de cua i “racionament” de temps i d’oportunitat per a accedir a una liquiditat que els pertany.

El rescat del sector bancari l’any 2012 hauria hagut de comportar compromisos més rotunds per evitar aquests moviments que responen a lògiques purament estratègiques i economicistes

En segon lloc, les fusions acaben creant un oligopoli, és a dir, el domini d’uns pocs. Dit això, ja ens podem imaginar un enduriment de les condicions financeres, tant per a consumidors com per a petites i mitjanes empreses. I això arriba en el pitjor moment, amb la pandèmia actual i amb el començament del retorn dels ICO a partir de la primavera de 2021). I per a aquells privilegiats que aconsegueixin l’accés a aquest nou crèdit endurit, també es trobaran amb la pressió de consumir assegurances, productes financers dubtosos pels que fa als beneficis del client minorista (la immensa majoria de ciutadans i empreses), sens perjudici d’un nou ressorgiment de productes financers tòxics, més sofisticats, amb el perill afegit de la contractació “virtual”, donat aquest allunyament presencial al que abans ens hem referit.

En tercer lloc, aquestes fusions ja estan incrementant la venda massiva de crèdits dels bancs a fons voltors, els quals estan desplegant les seves ales sobre els ciutadans i les petites i mitjanes empreses, amb trucades telefòniques, missives i noves demandes judicials.

En quart lloc, les fusions que obliguen a retallar despeses com abans hem remarcat, encara allunyen més la possibilitat del retorn dels colossals ajuts que amb diner públic va rebre la banca (es bo recordar la gran quantitat que va rebre Bankia, o els ajuts que va rebre Catalunya Banc, mentre els seus directius s’assignaven sous astronòmics, encara que això últim ja s’ha vist que no és un delicte).

Finalment, ens queda una pregunta: després de veure tot el que perdem els ciutadans en aquests plans d’ajustament econòmics que sembla que són inherents i necessaris a tots els processos de fusió, on han anat a parar els beneficis de les entitats bancàries publicitats durant els últims anys? Per exemple, a principis de 2020, Banco de Sabadell manifestava que havia tancat un bon exercici al 2019, després de superar la crisi de la seva filial britànica TSB, que tants de maldecaps li va produir al 2018. Amb tot, el grup bancari va tancar l’exercici amb un benefici de 768 milions d’euros, un 134% més que al 2018. Altrament, BBVA va publicar uns beneficis relatius a l’exercici 2019 de 3.512 milions d’euros. Caixabank, per la seva part, va obtenir un benefici a l’exercici 2019 de 1.266 milions d’euros. Per últim, Bankia obtingué, durant l’exercici 2019, un benefici de 541 milions d’euros, amb el comentari de que registrava el millor any comercial de la seva història. Beneficis de milions d’euros d’una banda -no han de patir per la liquiditat com a conseqüència de la pandèmia com malauradament passa a tants altres sectors- i, a l’altre extrem, tot allò que perdem. Resumint: la factura de les crisis sempre la paguem els mateixos.

Durant els darrers dos anys s’han incrementat les condemnes contra agricultors per delictes contra la normativa de protecció de varietats vegetals, una mala praxi que també ha tingut exemples en el sector del vi tipificada al Codi Penal i castigada amb penes d’entre un i tres anys. Aquest tipus de delicte l’acostuma a cometre el productor que ja ha obtingut una llicència d’explotació d’una varietat vegetal protegida, que li permetrà explotar un nombre determinat d’arbres i que és conscient del fet que si vol ampliar el nombre d’arbres o ceps de la llicència haurà de pagar un royalty addicional (ja pactat) o que té l’obligació, si ha tingut baixes en la plantació, d’adquirir els nous arbres al viver designat per l’obtentor i per un preu també pactat. Llavors el delicte es comet quan aquest productor decideix aprofitar la seva pròpia plantació, a fi d’extreure’n esqueixos i augmentar d’aquesta manera il·lícitament la seva producció, més enllà dels límits de la llicència d’explotació (com ja ha passat per caixa una vegada, es creu que ja no hi ha de passar mai més).

Ningú obliga a un productor a sol·licitar i obtenir una llicència d’explotació d’una varietat vegetal protegida, però si ho fa, de la mateixa manera que n’obtindrà uns avantatges (com són el prestigi de la varietat que redunda en l’obtenció d’un major preu i d’una millor comercialització), també ha d’assumir les seves obligacions, entre les quals està respectar el fet que el productor no és el propietari de la varietat, només té una llicència d’explotació.

A banda de les esmentades conseqüències penals, aquestes pràctiques il·legals fan mal a la imatge dels nostres productes, com és el cas del vi. I això perquè el producte clandestí, queda fora del sistema oficial de control i certificació, no ofereix cap garantia de pertinença a la varietat que s’indica ni de les seves condicions fitosanitàries. En resum, en lloc d’avançar i convertir-nos en els subministradors d’alta qualitat dels mercats més potents (i més exigents) correm el risc de tornar a caure en una producció desprestigiada, amb uns preus enfonsats i amb uns productors arruïnats; per això, cal no permetre “la picaresca” i, ans al contrari, cal denunciar-la.

A Reverter Advocats estem lluitant pels interessos de l’obtentor de la varietat vegetal protegida SANDO i hem aconseguit que s’admeti una querella als Jutjats de Nules contra els infractors dels drets de l’obtentor.

Hem de celebrar el Decret-Llei 34/2020, de 20 d’octubre de mesures urgents de suport a l’activitat econòmica desenvolupada en locals de negoci arrendats. De fet, aquesta norma permet a Catalunya que, en el context de la crisi de la Covid-19 i el tancament forçós de tota una sèrie de negocis, en cas de suspensió del desenvolupament de l’activitat econòmica, la renda i altres quantitats degudes per la part arrendatària s’hagin de reduir en un 50% respecte de les vigents mentre duri la mesura de suspensió, una mesura que s’aplicarà quan les parts, arrendador i arrendatari, no puguin assolir un acord en el termini d’un mes des que sigui decretada la mesura de suspensió.

La base d’aquesta decisió és la denominada clàusula rebus sic stantibus, o teoria de l’alteració de la base del negoci per circumstàncies excepcionals i imprevisibles i amb la finalitat que torni a haver-hi un equilibri entre els drets i obligacions de les parts. El referit Decret-Llei suposa una innovació legislativa, perquè hi ha una absència generalitzada de regulació d’aquesta figura a nivell de tot l’Estat, amb l’excepció de Navarra, que la recull a la Ley 493 del Fuero Nuevo.

Dit això, la meva opinió és que aquest Decret-Llei ha de servir de base perquè el Legislador competent en la matèria s’atreveixi a dictar normes en el mateix sentit per a pal·liar els efectes que els tancaments d’activitat estant produint als petits i mitjans negocis. Està bé la possibilitat de reduir la renda del lloguer, però què passa amb el pagament de les quotes hipotecàries? De les quotes mensuals dels leasings i dels rentings? De les cotitzacions a la Tresoreria de la Seguretat Social? Dels pagaments periòdics d’impostos?

Vull ressaltar que aquesta clàusula seria aplicable a aquests contractes de llarga durada i això en base precisament a la més recent Sentència del Tribunal Suprem sobre la matèria, que és la número 156/2020, de 6 de març. Aquesta Sentència manté que l’aplicació de la clàusula esmentada ha de ser de caràcter “excepcional i cautelós”, perquè en primer lloc s’ha d’estar al respecte als contractes assolits per les parts, però ja ens assenyala que seria efectiva i aplicable en aquells contractes de llarga durada, com són els préstecs hipotecaris i d’altres contractes bancaris com els assenyalats anteriorment.

‘La fallida financera de 2008 ens hauria d’haver ensenyat que cal repartir equitativament entre les dues parts d’un contracte els impactes d’una crisi’

Ja en l’època dels romans, que és on se situa l’origen d’aquesta clàusula, es considerava la necessitat de poder mantenir l’equilibri entre les parts d’un contracte quan canviava radicalment la seva realitat social i econòmica. Es permetia així mantenir la vigència del contracte, sense que sigui una de les parts la que hagi de patir les repercussions negatives d’aquest canvi. Si això era així fa dos mil anys, per què no es pot aplicar actualment d’una manera àmplia i, sobretot, efectiva? I subratllo l’aspecte de l’efectivitat, perquè aquesta figura el que persegueix és el que hauria de tenir com a idea rectora qualsevol legislació mercantil: facilitar la supervivència de les activitats empresarials, que són les que impulsen el desenvolupament econòmic d’una comunitat.

La raó de fons d’aquesta clàusula és, doncs, assegurar la continuïtat econòmica, empresarial i la salvaguarda de llocs de treball. Si retrocedim en el temps, tothom coneix famílies i empreses que s’han vist arrossegades a situacions de ruïna, després de la crisi financera del 2008, perquè estaven lligades a préstecs hipotecaris que no podien afrontar i amb la disminució del valor de les seves cases i immobles, quan també era inviable la venda dels mateixos. No fa falta insistir en aquelles situacions en què malgrat haver perdut la casa, el deute encara continua. Aquestes situacions són exemples del fet que només una de les parts suporta les conseqüències negatives del canvi (altrament, recordem els ajuts milionaris a la banca). També, des d’una perspectiva empresarial, molts concursos de creditors s’han vist abocats a la liquidació empresarial, per la dificultat d’ assolir acords amb entitats financeres i amb les administracions públiques.

L’experiència ens hauria d’ensenyar que les conseqüències negatives d’una crisi s’han de repartir equitativament entre les dues parts d’un contracte. I això amb la finalitat de salvar aquest mateix contracte. Per això, una regulació que desenvolupi i actualitzi l’aplicació de la clàusula rebus sic stantibus és necessària, perquè no existeix una simetria contractual quan estem parlant de bancs i de grans companyies, raó per la qual cal fixar unes normes que recondueixin aquest equilibri entre les parts que s’hagi pogut trencar. Això igual hauria de resultar aplicable a les obligacions legals que ciutadans i empreses tenim amb les administracions públiques i amb la mateixa finalitat de poder continuar assumint-les.

En alguns països del nostre entorn, com Alemanya o Itàlia aquesta legislació ja existeix (encara que també presenti deficiències notables), igual que en el cas del dret europeu, on es recull com un dels principis del UNIDROIT (article 6.2.2). Aplaudim la iniciativa per la via del decret, però cal una legislació més avançada i eficaç que contempli escenaris com l’actual i una gestió justa que les casuístiques que generen.

La pandèmia ha fet passar desapercebuda la Sentència del Tribunal Suprem, Sala del Contenciós-Administratiu, número 1343/2019, que establia els criteris pels quals l’autoritat judicial pot donar autorització d’entrada i registre en un domicili particular o en la seu social d’una empresa. Considero que, com tinc coneixement d’un cert increment de les inspeccions de l’Agència Tributària, m’agradaria exposar alguns aclariments sobre els drets que tenen les empreses com a contribuents, en relació a la Sentència referida.

Poden les empreses oposar-se a l’entrada dels Inspectors a la seu social? La resposta és SÍ. Encara que l’Inspector/a s’identifiqui i ens demani permís per a entrar, si l’Administrador o qualsevol altra persona de l’empresa nega l’entrada, l’Agència Tributària haurà d’acudir als Jutjats per aconseguir una ordre d’entrada i registre del domicili social en qüestió. Aquí hem de matisar que tant pel que fa a les empreses com als despatxos professionals, la protecció constitucional que estableix l’article 18.2 de la Constitució espanyola per al domicili de les persones físiques, ve referida a l’espai físic on l’empresa té el seu centre de direcció, així com aquell espai de custòdia de documents i del suport informàtic que queda reservat per al coneixement de l’Administrador i, si de cas dels socis, que és precisament allò que vol investigar l’Agència Tributària.

Cal fer valer els drets de les empreses a preservar la seva presumpció d’innocència i la seva reputació

Però encara que, davant la negativa de la societat, l’Agència Tributària acudeixi als Tribunals, els Jutges no donaran automàticament la raó a la Hisenda Pública, sinó que cal que l’Autoritat Judicial comprovi certs requisits:

• La mercantil investigada ha de ser la propietària de la seu social (en cas de no ser així, l’Agència Tributària ho té una mica més complicat).
• L’acte administratiu pel qual l’Agència Tributària vol accedir a la seu social ha de tenir aparença de legalitat (això no seria problema per a l’Agència Tributària, perquè els seus actes tenen presumpció de legalitat).
• També l’Agència Tributària ha de justificar la necessitat de l’entrada i els motius pels quals això és imprescindible.

Quin problema li suposa això a l’Agència Tributària? Que l’efecte sorpresa pretès sigui frustrat. Llevat dels casos de possibles delictes fiscals, en què intervé un Jutjat d’Instrucció i on sempre hi ha una “ordre judicial”, en els altres casos li serà molt difícil justificar a l’Agència Tributària aquesta necessitat imperiosa d’accedir a la seu social d’una empresa i als seus ordinadors.

Per tant, com a missatge als empresaris, no s’ha de tenir por a denegar l’accés als Inspectors d’Hisenda (per molt “educadament” que ens demanin permís) sempre que no disposin d’una “ordre judicial”. És més, qualsevol actuació d’aquests inspectors que contravingui tot això que acabo d’exposar pot ser objecte de la corresponent acció judicial contra ells i aconseguir la nul·litat de les actuacions inspectores, sens perjudici de les responsabilitats en què hagi pogut incórrer el funcionari corresponent.

En definitiva, les empreses tenen tot el dret a fer valer la seva presumpció d’innocència i preservar també un actiu fonamental per al seu dia a dia: la seva reputació. Els casos en què els funcionaris es presenten a una empresa sense previ avís poden provocar un dany que serà difícil de reparar encara que finalment no es demostri cap irregularitat.

En democràcia hi ha aquella màxima de respectar les decisions judicials per molt que siguin contràries als propis interessos o ideologies. Ja sabem que no sempre es respecta i que, fins i tot, s’usa l’argument quan les sentències agraden i casualment s’oblida quan no agraden tant. Com a advocat especialitzat en abusos bancaris aquesta sentència no m’ha agradat, però aquest article complirà amb la norma de respectar la decisió de l’Audiència Nacional d’absoldre Rodrigo Rato i els altres trenta-tres acusats de la seva responsabilitat criminal en la sortida a borsa de Bankia.

No obstant això, la sentència, per tal com està estructurada, sí que obre la porta a qüestionar un dels grans dèficits del funcionament institucional de l’Estat: el negligent paper que juguen en escàndols bancaris els denominats organismes supervisors, com la Comissió Nacional del Mercatsde Valors (CNMV) i el Banc d’Espanya, que se suposa que han de controlar les pràctiques de les entitats financeres perquè s’ajustin a llei i no vulnerin els drets dels consumidors. Aquesta sentència absolutòria de l’Audiència Nacional es fonamenta, precisament en què aquest organismes van donar el seu vistiplau als dubtosos moviments de Bankia abans i després de la seva sortida a borsa. Un exemple és que aquests supervisors consideren que el fullet informatiu que servia de base a l’ampliació de capital oferia una informació àmplia i certa sobre els riscos que comportava subscriure-la.

Més coses que no s’entenen: com és possible que el Tribunal Suprem, a la seva Sentència de 3 de febrer de 2016, afirmi que hi havia inexactituds en la informació facilitada als subscriptors de l’ampliació de capital de Bankia, i ara en canvi, se’ns vingui a dir que tot era correcte? Podríem discutir si una cosa és el dret dels subscriptors a demanar la responsabilitat civil per aquesta informació inexacta i l’altra cosa és la possible responsabilitat criminal dels responsables de Bankia, en aquella època. Però, al meu parer, no és admissible que se’ns digui que l’aval de la CNMV i del Banc d’Espanya ho justifica tot.

És hora que algú obri la caixa de Pandora per preguntar-nos qui controla al controlador. Simplement perquè compleixi amb l’enorme responsabilitat que aquests controladors tenen assignada

Ens trobem davant la constatació que la CNMV, que és qui té la primera i primordial obligació de control d’una sortida a Borsa i de control del mercat de valors en general, no actua amb els deguts controls i quan ho fa, ho fa tard i malament (quina classe de supervisor és aquest?). Aquesta afirmació no és gratuïta, sinó que es basa en la meva experiència judicial i posaré, a efectes il·lustratius, els següents exemples:

1. Tothom recorda malauradament les famoses “participacions preferents”. Aquest tipus de producte financer tòxic, que es va comercialitzar a l’Estat espanyol de manera indeguda, en un grandíssim percentatge, també tenia l’aval inicial de la CNMV, que va donar el seu vistiplau als tests que haurien hagut de servir per a comprovar que els bancs informaven “degudament” sobre els riscos que comportaven les preferents. A la pràctica es va demostrar que no informaven sobre els riscos reals del producte, la qual cosa vulnerava directament la Llei del Mercat de Valors d’aquella època. Quan escoltaves els arguments del Banc en el sentit que la CNMV havia aprovat el seu model, et sorprenia perquè donava la sensació que no existia cap tipus de control o que aquest es limitava a permetre simplement la inscripció en un registre d’aquell model.
2. El mateix podem dir respecte del control que la CNMV hauria d’haver tingut sobre els fullets informatius de les ampliacions de capital, com es va palesar en l’ampliació de capital de Banco Popular Español de 2016. La CNMV no va dir res respecte que el fullet informatiu dipositat en aquest organisme no fos conforme a la Llei, perquè va donar el vistiplau a l’ampliació. Va ser necessari que el 3 d’abril de 2017 (dos mesos abans de la caiguda del Banc), el mateix Banco Popular comuniqués a la CNMV que potser hi havia alguna inexactitud o irregularitat en el fullet informatiu, pel que fa als riscos que afrontava el Banc. Aquesta comunicació hauria d’haver encès totes les alarmes; però com que els Auditors i el Consell d’Administració del Banc afirmaven que aquestes irregularitats o inexactituds no tenien molta envergadura, sembla que la CNMV es va limitar a deixar passar el temps. El Banc va col·lapsar el 7 de juny de 2017, però el 23 de maig de 2018 (quasi un any després de la caiguda) ens trobem amb un informe de la CNMV que qüestiona de manera demolidora la informació que constava al fullet informatiu i va iniciar un expedient sancionador contra el Banc i contra les persones físiques responsables del mateix (massa tard, perquè els subscriptors de l’ampliació de capital ja havien perdut tots els diners).

Finalment, l’altre factor apuntat a la Sentència que m’ha sorprès és que el fullet informatiu avisava d’una gran quantitat de riscos. No n’hi ha prou amb citar i enumerar possibles riscos, sinó que, amb la Llei a la mà, el fullet informatiu ha de tenir una “valoració dels riscos de forma fàcilment analitzable i comprensible, evitant termes genèrics i abstractes”. En el cas de Banco Popular i de Bankia hi havia un excés de termes genèrics i abstractes, perquè si s’hagués exposat clarament els riscos reals de subscriure l’ampliació de capital en ambdós casos, NINGÚ hagués subscrit cap acció.

Quin control estava duent a terme la CNMV sobre l’exposició dels riscos de l’ampliació de capital? La resposta és CAP, perquè limitar-se a donar per bona aquesta exposició genèrica és renunciar a controlar realment. Repeteixo: per higiene democràtica hem de respectar la sentència de l’Audiència Nacional. Però, pel mateix principi, és hora que algú obri la caixa de Pandora per preguntar-nos qui controla al controlador? No per res, simplement perquè compleixi amb l’enorme responsabilitat que aquests controladors tenen assignada.

Un dels punts de fricció entre la justícia i les dinàmiques mediàtiques que marquen el dia a dia de la nostra societat és la denominada ‘pena del telediario’ (anomenem-la ‘del telenotícies’, per adaptar-la als estàndards catalans). Aquest fenomen fa referència a la condemna que l’opinió pública emet de manera immediata quan transcendeix que un personatge públic està sent investigat, una sentència que es dicta sense respectar la presumpció d’innocència i que, sovint, té efectes irreversibles en termes de reputació per molt que l’afectat acabi sent absolt de la causa per la que se’l va investigar.

Una sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona sobre les hipoteques vinculades a l’IRPH inaugura una nova modalitat de distorsió mediàtica dels procediments judicials i els drets individuals, en aquest cas dels consumidors i dels deutors hipotecaris. A grans trets, el posicionament de la Secció 15 de l’Audiència Provincial de Barcelona, considera que les persones que van subscriure aquestes hipoteques IRPH estaven en condicions d’estar informades de tot el que implicava els perversos contractes que els posaven al davant perquè “els índexs de referència es difonien en bona part dels mitjans de comunicació (…) als que podia accedir amb facilitat el consumidor mitjà”. Inaudit. Estem al davant d’una mena de ‘transparència del telenotícies’, de la que sembla desprendre’s que els bancs ja compleixen amb les seves obligacions de transparència i proactivitat a l’hora de donar la informació als seus clients sobre els seus productes perquè se’n parla als mitjans de comunicació.

Caldrien estudis de difusió molt detallats per donar per bona l’asseveració que la informació que donava la premsa tenia prou impacte i era prou rigorosa i que garantia que una víctima d’una hipoteca IRPH es podia donar per informada gràcies al tractament periodístic de l’assumpte. En tot cas, i des del punt de vista jurídic, no té cap sentit que un deutor hipotecari s’hagi de considerar degudament informat sobre les repercussions econòmiques dels diferents índex de referència dels préstecs hipotecaris mirant la TV o llegint la premsa.

La normativa de protecció del consumidor, avalada per una sentència del TJUE del 3 de març, obliga els bancs a ser proactius i clars en la informació sobre els seus productes per a superar la denominada asimetria contractual

Convé no oblidar que les relacions entre una entitat financera i un deutor hipotecari estan presidides per una figura legal anomenada ‘asimetria contractual’. És a dir, que les dues parts no estan al mateix nivell pel que fa als coneixements sobre la matèria a la que es refereix el contracte. Una evidència que històricament ha provocat una llarga llista de normatives protectores dels consumidors per obligar a les entitats financeres a ser proactius en la facilitació d’informació clara i comprensible als consumidors i deutors hipotecaris abans de concretar la venda d’un producte financer com un crèdit hipotecari. Una tradició jurídica que va quedar definitivament avalada per la sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea del passat 3 de març, que referma l’obligació de les entitats financeres de ser proactives en aquest exercici de transparència pre-contractual.

Per això sorprèn que un organisme de la rellevància de l’Audiència Provincial de Barcelona excusi d’aquestes obligacions les entitats bancàries amb l’argument de la repercussió mediàtica dels termes d’aquestes hipoteques vinculades a l’IRPH. Per definició, la informació que donen els mitjans de comunicació, fins i tot la dels més especialitzats, és dispersa, imprecisa i de nul·la validesa jurídica, perquè no es pot assegurar que els consumidors n’hagin tingut accés. Qualsevol interpretació jurídica és lícita, però en dret no és admissible prendre decisions ignorant tota aquesta normativa de protecció dels consumidors i dels deutors hipotecaris de fa més de vint-i-cinc anys i alhora desvirtuar tot el que està dient el Tribunal de Justícia de la Unió Europea.

El camí és la reclamació judicial, l’única via per la que es poden recuperar els diners perduts per efecte d’aquestes males praxis

Afortunadament, altres tribunals com l’Audiència de Tarragona, han optat per seguir les directrius que marca aquesta sentència europea. El seu posicionament constata “l’obligació concreta” de les entitats financeres d’informar els consumidors de l’evolució de l’IRPH en els dos anys naturals anteriors a la celebració dels contractes de préstec. Davant d’aquest escenari amb interpretacions diverses, els afectats per aquesta i altres modalitats d’abusos bancaris han de tenir clar que el camí és la reclamació judicial, l’única via per la que es poden recuperar els diners perduts per efecte d’aquestes males praxis. No ens hem de quedar de braços creuats. Hem de continuar lluitant perquè se’ns tingui el respecte que ens mereixem com a ciutadans, com a consumidors, com a deutors hipotecaris, com a juristes i sobretot com a persones.